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Classificazione dei giochi e delle scommesse, l'elemento causale



La tradizionale classificazione dei giochi e delle scommesse in tre specie (lecite e tutelate, tollerate, infine vietate nota1) pare avere quale termine di riferimento appropriato soltanto la scommessa.

Non ha senso infatti riferire di giuochi proibiti (se non da un punto di vista improprio per la scienza civilistica, dovendosi tuttavia rilevare che ai fini del diritto penale o amministrativo spesso si adotta tale terminologia: cfr. art. 110 t.u.l.p.s. come modificato dalla Legge 23 dicembre 2005, n.266, dal comma 85 dell'art. unico della Legge 27 dicembre 2006, n.296, dal comma 282 dell'art.1 della Legge 24 dicembre 2007, n.244, c.d. "Finanziaria 2008" , e in ultimo dal comma 475 dell’art. 1 della L. 24 dicembre 2012, n. 228, c.d. "Legge di stabilità 2013").

E' ben vero che vi sono giochi per così dire intrinsecamente collegati con una scommessa sottostante: si pensi alla roulette. E' assai difficile che i giocatori vogliano far girare la ruota per il puro gusto di fare una statistica sui numeri usciti o per semplice curiosità di verificare se uscirà il rosso oppure il nero. Si tratta di un gioco tipicamente connesso al fine di lucro che deriva dalla erronea ovvero corretta previsione di un evento dipendente dal mero caso, dalla sorte.

E' altrettanto evidente che giocare a dadi o alla roulette a casa propria con amici utilizzando fagioli come "posta" non determina un azzardo inteso come fine di lucro.

Dal punto di vista giuridico e sociale la scommessa può essere utile, indifferente ovvero dannosa. La tripartizione che usualmente si ricava dal sistema normativo ha quale termine di riferimento l'atteggiamento del legislatore che si può riassumere nella protezione giuridica, nella semplice tolleranza ed infine nella sanzione o repressione.

Sulla scorta degli artt. 1933 , 1934 e 1935 cod.civ., nonché della normativa speciale che assume variamente in considerazione i concorsi, i giochi a premi, le scommesse a totalizzatore o a quota fissa (cfr. da ultimo il D.M. 02 giugno 1998, n. 174 (successivamente abrogato e sostanzialmente sostituito dal D.M. 1 marzo 2006, n.111 , contenente una normativa generale per l'esercizio delle scommesse) nonché la Legge 13 maggio 1999, n. 133, il cui art. 16 prevede che il Ministro delle finanze possa disporre, anche in via temporanea, l'accettazione di nuove scommesse a totalizzatore o a quota fissa, relative ad eventi sportivi diversi dalle corse dei cavalli e dalle competizioni organizzate dal CONI) è possibile dunque distinguere tra:
a) scommesse lecite alle quali l'ordinamento riconosce una completa validità, dalle quali scaturiscono obbligazioni coercibili, dunque fornite di una tutela giuridica;
b) scommesse illecite alle quali l'ordinamento non riconosce alcuna protezione, generandosi al contrario una responsabilità di natura penale (artt. 718 , 719 , 720 , 721 , 722 e 723 cod.pen.) o amministrativa;
c) scommesse tollerate in cui rientrano quei rapporti che la legge non reputa meritevoli né di piena tutela né di repressione, lasciando che gli interessati si regolino secondo la loro volontà; la protezione della legge (art. 1933 cod.civ. ) é in questo caso limitata alla irripetibilità della prestazione spontaneamente eseguita nota2.

Prescindendo dalla disamina (che pure si conduce separatamente) di ciascuna figura, con particolare riferimento all'eventuale complessità dell'aspetto soggettivo (trattandosi a volte di contratti bilaterali, altre volte di fattispecie plurilaterali: si pensi al Totocalcio), ciò che conta in questa sede è valutare dal punto di vista dell'elemento causale le implicazioni di una siffatta distinzione.

Riguardando le varie fattispecie astrattamente configurabili si può dire che il gioco e la scommessa rappresentano schemi che consentono una eccezionale panoramica sull'elemento causale, la cui messa a fuoco assume un indubbio rilievo sistematico.

Si pensi al gioco nel quale faccia difetto la scommessa. E' stato fatto l'esempio di più persone che si dilettino nella costruzione di un castello di sabbia in riva al mare. Non si tratta di un'attività giuridicamente rilevante: essa si estrinseca sotto il profilo dei rapporti di semplice cortesia o di amicizia. Non solo non è dato di parlare di esistenza della causa, ma neppure di giuridicizzazione del rapporto, di rilevanza del fenomeno sotto il profilo giuridico nota3. Si potrebbe anche riferire, relativamente all'eventuale pretesa che taluno coinvolto in un gioco di siffatta consistenza pretendesse di far valere giudizialmente, di assenza di una causa meritevole di tutela (art. 1322 cod.civ.).

Ipotizziamo invece che Tizio, Caio, Sempronio e Mevio conducano un gioco (es.: una tombola) in cui è insita una scommessa priva del carattere dell'azzardo (dunque non proibita), quale l'attribuzione di una modesta somma di denaro prevista per premiare colui che per primo completerà la cartella. In questo caso si può dire operativo il principio di cui all'art. 1933 cod.civ.: da un lato non competerà azione al vincitore per costringere i perdenti a versare quanto promesso, dall'altro tuttavia questi ultimi, quando avessero provveduto a pagare spontaneamente quanto previsto, non potrebbero agire per ripetere quanto pagato. Non si tratta cioè del pagamento di un indebito (art. 2033 cod.civ. ). Ordinariamente l'ipotesi viene qualificata nei termini di un' obbligazione naturale nota4.

Riprendendo l'ipotesi sotto il profilo della causa, si può riferire della estrema debolezza di tale elemento: non del tutto inesistente (tanto è vero che non è data la possibilità di ripetere quanto pagato), ma neppure così forte da fondare un'eventuale azione.

In progressione vengono in esame le scommesse a totalizzatore, le lotterie autorizzate, i concorsi a pronostico etc. (Totocalcio, Totip, estrazioni del Lotto etc.). Si tratta di fenomeni minuziosamente disciplinati da una apposita normativa, organizzati in forza di autorizzazioni amministrative. Dette fattispecie danno vita ad obbligazioni giuridicamente tutelate, coercibili (art. 1935 cod.civ. ) : sono pertanto qualificate da un elemento causale che può ben essere riferito ad un vero e proprio contratto a prestazioni corrispettive nel quale l'alea, l'incertezza della vincita assume la funzione di elemento centrale nota5.

Ciascuno di coloro che giocano al Totocalcio si pone come parte di un unico complesso contratto di scommessa nel quale ha come controparte tutti gli altri. L'ente organizzatore assume invece la qualifica di semplice gestore dell'intera operazione, sostanzialmente venendo a rivestire la qualifica di mandatario, incaricato di compiere la serie di operazioni consistenti nella raccolta delle scommesse, nel controllo, nel pagamento delle vincite, trattenendo una somma quale corrispettivo dello svolgimento di tali incombenze.

In queste ipotesi dunque esiste una causa apprezzata come lecita e meritevole di tutela da parte dell'ordinamento.

Infine da una causa illecita può ritenersi qualificato il gioco d'azzardo, le scommesse vietate dalla legge in quanto reputate, stante il fatto che si svolgono in luogo pubblico o aperto al pubblico, socialmente pericolose nota6.

Note

nota1

Bigliazzi Geri-Breccia-Busnelli-Natoli, Istituzioni di diritto civile, vol.III, Genova, 1980, p.461.
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nota2

Analoga tripartizione si rinviene in Gazzoni, Manuale di diritto privato, Napoli, 1996, p.1181, ma risulta già accolta all'epoca del codice del 1865, sia pure con varie sfumature terminologiche (per cui Moscati, voce Gioco e scommessa, in Dig. it., p.17 parla di scommesse "pienamente tutelate, non proibite e vietate")
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nota3

Messineo, Manuale di diritto civile e commerciale, vol.V, Milano, 1972, p.216.
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nota4

Bianca, Diritto civile, vol.IV, Milano, 1998, p.799.
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nota5

Funajoli, voce Giuoco e scommessa, in N.mo Dig. It., p.932.
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nota6

Similmente Torrente-Schlesinger, Manuale di diritto privato, Milano, 1985, p.642, che qualifica queste fattispecie negozi illeciti.
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Bibliografia

  • FUNAIOLI, Giuoco e scommessa, Torino, N.sso Dig. It., 1968
  • GAZZONI, Manuale di diritto privato, Napoli, 2006
  • MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, Milano, 1972
  • MOSCATI, Gioco e scommessa, Digesto it.

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