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Permuta e vendita: elementi differenziali



E' stata da più parti sostenuta nota1 l'importanza sia teorica, sia pratica della distinzione tra vendita e permuta. Alcuni istituti giuridici conoscerebbero infatti un'applicazione esclusiva alla prima figura. Si pensi ad esempio alla prelazione legale: si è ritenuto essa postuli la piena fungibilità della prestazione, ciò che consentirebbe al preferito di sostituirsi a parità di condizioni al contraente estraneo. Ne segue l'inapplicabilità dell'istituto a tutti gli schemi negoziali, come appunto la permuta, nei quali alla prestazione dell'acquirente (il pagamento del prezzo) subentra l'attribuzione traslativa infungibile costituita dal trasferimento di un altro bene. Questa conseguenza è sancita espressamente nella disciplina legale della prelazione agraria (cfr. art. 8 legge 26 maggio 1965 n. 590 e successive modifiche ), in cui l'esclusione della permuta dagli atti in relazione ai quali risulta praticabile l'attivazione del meccanismo è testualmente prescritta nota2. In senso contrario si è affermato nota3 che l'ostacolo della eventuale infungibilità del bene previsto come corrispettivo della cessione onerosa può agevolmente essere superato per effetto della indicazione del valore monetario del bene. In questo modo la prelazione potrebbe comunque operare, pur avendo l'ulteriore effetto di mutare autoritativamente il titolo negoziale da permuta a vendita. Queste considerazioni sono alla base di alcune fattispecie di prelazione ex lege, nelle quali vien fatto riferimento ad un meccanismo di questo segno, allo scopo di evitare facili frodi intese all'elusione del diritto alla preferenza. In particolare, in tema di locazioni afferenti ad immobili ad uso diverso da quello abitativo, l'art.38 della L.27 luglio 1978, n.392 , dopo aver attribuito al conduttore di immobile urbano un diritto di prelazione nel caso in cui il locatore intenda trasferire a titolo oneroso l'immobile locato, impone al locatore l'obbligo di indicare nella comunicazione di voler procedere all'alienazione del bene locato il corrispettivo in denaro: la prelazione potrà, dunque, operare anche in presenza di un atto permutativo, in forza del meccanismo della sostituzione del valore del bene espresso in moneta.

Per quanto attiene agli elementi distintivi tra le due figure negoziali in esame, prescindendo dall'ovvia considerazione del divergente elemento causale (consistendo la vendita nello scambio di cosa contro prezzo, essendo invece la permuta imperniata sullo scambio reciproco di cose o di altri diritti), emerge un'ulteriore conseguente differenza: mentre la vendita deduce asimmetricamente una attribuzione traslativa contro una prestazione (avente ad oggetto il pagamento del prezzo), la permuta consiste in una duplicità di attribuzioni traslative incrociate. Anche sotto il profilo funzionale la distinzione teorica tra i due schemi è netta: nella permuta ciascuno dei contraenti acquista il bene offerto dall'altro per usarlo o per impiegarlo direttamente secondo l'utilità naturale, nella vendita, una attribuzione ha per oggetto un bene assunto per la sua utilità diretta, l'altra, (prestazione dell'acquirente) ha invece ad oggetto un prezzo, come tale assunto per quella speciale utilità strumentale che è costituita dalla funzione misuratrice dei valori economici.

Queste considerazioni, apparentemente nitide nell'enunciazione teorica, possono concretamente porre non pochi interrogativi. Si è reputato di qualificare come permuta e non come vendita lo scambio fra due monete, anche se tuttora in circolazione, quando dalle parti siano state considerate per il loro valore intrinseco (si pensi all'epoca in cui circolavano le cinquecento lire di argento) ovvero lo scambio di moneta di tagli grossi con quella di tagli piccoli nota4. A prima vista potrebbe ritenersi permuta anche lo scambio fra una cosa e titoli di credito (ti pago questo appartamento con una cambiale di cento milioni, con un titolo obbligazionario emesso dalla Repubblica Ceca). Per il tramite di detti titoli, in sostanza, si trasferisce la titolarità di un diritto di credito, ciò che potrebbe rientrare fra gli "altri diritti" menzionati dall'art. 1552 cod.civ.. In effetti, però, perlomeno alcuni titoli di credito (assegno circolare, vaglia bancario assegno bancario, ecc.) hanno una funzione surrogatoria della moneta, altri (titoli obbligazionari, cambiali) sono connotati da una quotazione che riflette l'affidabilità del debitore nota5.

Cosa dire dell'interferenza tra gli schemi negoziali della vendita e della permuta e la datio in solutum di cui all'art.1197 cod.civ. ? Ad esempio una delle parti di una vendita, successivamente alla conclusione del contratto, d'accordo con l'altra, adempie non già pagando il prezzo in denaro, bensì trasferendo al venditore la proprietà di un bene (cfr. Cass. Civ. Sez.II, 9088/07 che ha deciso in base al criterio della ricostruzione del punto di mira del comune intento dei contraenti ). Più difficile, stante l'efficacia traslativa del consenso (art.1376 cod.civ.), è invece ipotizzare l'eventualità inversa, che cioè uno dei permutanti possa, invece che trasferire il bene, provvedere a surrogare il medesimo con una somma di denaro. Anche se v'è chi ha concluso in senso positivo, intendendo l'attribuzione del denaro quale modalità di soddisfacimento sostitutiva dell'obbligazione di trasferire la res nota6, appare più congruo diversamente caratterizzare questa eventualità. Non potrebbe che trattarsi di un accordo novativo (art. 1230 cod.civ.) rispetto al tipo contrattuale, da considerarsi immutato in una vendita. Una volta infatti conclusa la permuta, l'efficacia del consenso traslativo è tale da non consentire spazi di manovra: contestuale rispetto al momento perfezionativo dell'atto negoziale sarebbe infatti la produzione dell'effetto del trasferimento dei beni reciprocamente dedotti nel contratto. L'inattuazione del programma negoziale non potrebbe non essere considerata come inadempimento, eventualmente eliminabile per il tramite di una ulteriore pattuizione intesa ad eliminare gli effetti del primo contratto, sostituendoli con altri, di segno diverso.

Discussa è l'ipotesi della c.d. doppia vendita, espressione con la quale si intende fare riferimento allo schema nel quale le parti stipulano due distinte vendite in cui le posizioni di venditore e di acquirente si invertono, con la previsione contestuale della compensazione dei prezzi. Per stabilire le conseguenze di questo duplice accordo occorre esaminare concretamente la volontà dei contraenti. Quando le due alienazioni sono completamente autonome, stralciate l'una rispetto all'altra (il che non sarà ogniqualvolta si sia data rilevanza espressa alla compensazione dei prezzi) si avranno due autonomi contratti di vendita. Quando invece le parti hanno inteso concludere un'operazione unitaria, la forza del collegamento negoziale sarà tale da consentire la configurazione di un unico contratto di permuta nel quale il prezzo funge soltanto da stima del valore dei beni nota7. A ben vedere si tratta di un'indagine da condurre sotto il profilo dell'elemento causale: l'interprete non sarà vincolato dal nomen juris e dallo schema formalmente utilizzato, ogniqualvolta la considerazione dell'intento concreto, quale risultante dalle clausole degli atti, evidenzino un profilo unitario.

La permuta con conguaglio costituisce un ulteriore momento problematico: cosa dire di quei contratti con cui le parti prevedono uno scambio tra una cosa da un lato con cosa e denaro dall'altro?

Diverse sono le soluzioni prospettate. A parere di alcuni nota8 si potrebbe riproporre il criterio, adottato dal previgente codice del 1865 all'art.1554 e consistente nella stima del maggior valore della prestazione. Il contratto dovrebbe essere considerato vendita quando la somma di danaro aggiunta alla dazione del bene superi il valore del bene stesso, mentre dovrebbe considerarsi permuta nel caso inverso. A questa impostazione oggettiva si è replicato che non sempre risulta agevole valutare esattamente il bene permutato nota9, onde sarebbe preferibile fare ricorso ad un criterio di natura soggettiva. Il contratto dovrebbe essere qualificato vendita o permuta a seconda del fatto che le parti abbiano dato maggior importanza al denaro o alle cose nota10. Anche questa tesi è apparsa inappagante nota11: come ricostruire con sicurezza la volontà dei contraenti? Si aggiunga inoltre che il concorso tra attribuzione traslativa e prestazione pecuniaria non implica necessariamente un inquadramento esclusivo della fattispecie nell'uno o nell'altro schema tipico, non manifestandosi al riguardo un'incompatibilità oggettiva tra le relative discipline nota12. Non pare avere miglior fortuna il tentativo di inquadramento della figura all'interno del contratto misto nota13 . Ciò non determina altro se non la riproposizione della problematica irrisolta della disciplina del medesimo, con riferimento alle due teoriche dell'assorbimento o della combinazione.

Note

nota1

Capozzi, Dei singoli contratti, Milano, 1988, p.232.
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nota2

In dottrina (Corsaro, voce Prelazione e riscatto, I, in Enc.giur.Treccani, p.6) tuttavia, si è sostenuto che la prelazione agraria troverebbe la sua ratio nella volontà del legislatore di favorire le operazioni di ricomposizione fondiaria, che dal punto di vista dell'interesse generale risulterebbero più importanti dell'acquisto a favore del mezzadro, colono od affittuario coltivatore diretto. Come tale occorrerebbe, volta per volta, valutare la sussistenza di questo interesse, poiché sembrerebbe che, in mancanza di esso, assumerebbe preminenza l'interesse del conduttore all'acquisto: il coltivatore infatti potrebbe essere in grado di offrire al proprietario la stessa prestazione offerta dal terzo ed allora non si comprenderebbe l'esclusione dell'operatività della prelazione e delle regole connesse al suo esercizio.
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nota3

Carpino, voce Prelazione e riscatto, II, in Enc.giur.Treccani, p.4.
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nota4

Luminoso, I contratti tipici ed atipici, in Tratt. di dir.priv., a cura di Iudica-Zatti, Milano, 1995, p.192.
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nota5

Rubino, La compravendita, in Tratt.di dir.civ. e comm., diretto da Cicu-Messineo, vol.XXIII, Milano, 1971, p.239 e Bianca, La vendita e la permuta, in Tratt. di dir.civ. it., diretto da Vassalli, Torino, 1972, p.1144.
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nota6

Bianca, op.cit., p.1022.
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nota7

Luminoso, op.cit., p.193.
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nota8

Così Cottino, Del riporto. Della permuta, in Comm.cod.civ., a cura di Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1970, p.96.
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nota9

Bianca, op.cit., p.1140.
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nota10

Rubino, op.cit., p.240 e Giannatasio, La permuta, il contratto estimatorio, la somministrazione, Milano, 1960, p.24.
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nota11

Luminoso, op.cit., p.193.
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nota12

Capozzi, op.cit., p.235. Anzi, poiché risulta pacificamente applicata alla permuta l'intera disciplina prevista per la vendita, si è sostenuto (Mirabelli, Dei singoli contratti, in Comm.cod.civ., libro IV, Torino, 1991, p.220) che oggi la distinzione tra compravendita e permuta riscontrerebbe notevole importanza sul piano economico, ma scarso rilievo dal punto di vista giuridico.
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nota13

Configurano un'ipotesi di contratto misto Luzzatto, La compravendita, Torino, 1961, p.95 e Bianca, op.cit., p.1141, il quale precisa che dovrebbe applicarsi a ciascuna attribuzione economica la regola che la riguarda, o, in caso di incompatibilità fra le discipline dei tipi legali a cui il contratto misto è riconducibile, la normativa dell'elemento principale o prevalente, secondo le regole proprie delle fattispecie contrattuali miste.
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Bibliografia

  • BIANCA, La vendita e la permuta, Torino, Tratt. dir. civ. dir. da Vassalli, vol. VII- t. 1-2, 1993
  • CAPOZZI, Compravendita, riporto, permuta, contratto estimatorio, somministrazione, locazione, Milano, Dei singoli contratti, 1988
  • CARPINO, voce Prelazione e riscatto, II, immobili urbani, Enc. giur. Treccani
  • CORSARO, Prelazione e riscatto. Fondi rustici, Enc.giur. Treccani
  • COTTINO, Del riporto; della permuta (Artt. 1548-1555), Bologna-Roma, Comm. cod. civ. a cura di Scialoja-Branca, vol. XIV, 1966
  • GIANNATASIO, La permuta, il contratto estimatorio e la somministrazione, Milano, Tratt. dir. civ. e comm. diretto da Cicu-Messineo, vol. XXIV, t. 1, 1974
  • LUMINOSO, I contratti tipici e atipici, Milano, Tratt.dir.priv.dir.da Iudica e Zatti, 1995
  • LUZZATO, La compravendita, Torino, 1961
  • MIRABELLI, Dei singoli contratti, Torino, Comm. cod. civ., vol. IV, 1968
  • RUBINO, La compravendita , Milano, Tratt.dir.civ. e comm. già dir. da Cicu-Messineo, e continuato da Mengoni vol.XVI, 1971

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