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Operazioni compiute in nome della società prima dell'iscrizione nel registro delle imprese



Il II ed il III comma dell'art. 2331 cod. civ. (norma applicabile anche alla società a responsabilità limitata) si occupano di conferire una disciplina all'attività giuridica posta in essere nel nome della società per azioni nota1 nel tempo che precede l'effettuazione della pubblicità costitutiva presso il registro delle imprese.

Prima di intraprendere un commento della disposizione è bene premettere un duplice chiarimento: il postulato fondamentale della norma in commento è che l'atto compiuto in nome della società che ancora non esiste (in quanto non iscritta) è pienamente valido ed efficace. L'asserto non è per nulla scontato, se è vero che la conseguenza della spendita del nome altrui in difetto di poteri rappresentativi è l'inidoneità dell'atto a sortire effetti sia per l'agente, sia per il soggetto il cui nome è stato speso, salva la possibilità di ratifica da parte di costui (artt. 1398 e 1399 cod. civ.). In secondo luogo v'è da riferire che l'atto compiuto, come detto pienamente valido ed immediatamente efficace, è imputato non già alla società della quale è stato speso il nome, bensì a colui che l'ha compiuto. Costui ne è responsabile non a titolo sussidiario, ma direttamente in proprio.

Ciò premesso, a mente del predetto II comma dell'art. 2331 cod. civ. , per le operazioni compiute in nome della società prima dell'iscrizione sono illimitatamente e solidalmente responsabili verso i terzi coloro che hanno agito. Ulteriormente viene a specificare il seguente III comma come siano altresì solidalmente e illimitatamente responsabili il socio unico fondatore e quelli tra i soci che nell'atto costitutivo o con atto separato hanno deciso, autorizzato o consentito il compimento dell'operazione.

Il primo criterio è dunque quello dell'aver agito, dell'aver posto in essere un'attività giuridicamente rilevante nei confronti dei terzi nota2 . Da tale attività scaturisce per l'appunto una responsabilità diretta (non già sussidiaria) personale ed illimitata per l'agente, la cui condotta non può essere imputata ad un'entità che ancora non esiste. Non può essere tuttavia consentito che delle operazioni risponda soltanto chi si sia eventualmente prestato a porre in essere la condotta esteriormente impegnativa. Ecco perchè il III comma, che costituisce una novità introdotta dalla riforma del 2003, estende la medesima responsabilità illimitata e solidale anche all'unico socio fondatore o a coloro tra i soci che abbiano autorizzato o consentito (in tale espressione dovendo essere compreso un'atteggiamento omissivo di consapevole conoscenza dell'atto che sarebbe stato compiuto) l'attività giuridicamente impegnativa nota3. Critica è parsa subito la posizione prevista per l'unico socio fondatore. In particolare non si comprende la differenza tra essa e quella riconducibile ad una pluralità di soci. Perchè tra costoro risponde soltanto chi ha autorizzato o comunque consentito l'operazione mentre l'unico socio risponderebbe comunque, quand'anche fosse dimostrata la condotta pienamente autonoma di colui che avesse agito in nome e per conto della società? La regola pare invero indice di una ingiustificabile disparità di trattamento, se non a pena di ipotizzare una sorta di presunzione di intento fraudolentemente proteso a creare il paravento di un entità, allo scopo di escludere la responsabilità personale nota4.

Quanto al fondamento giuridico del sistema di cui all'art. 2331 cod. civ. , si fronteggiano più impostazioni teoriche. Secondo una tesi la fattispecie potrebbe essere inquadrata nella rappresentanza senza potere. Colui che ha agito per la società anteriormente all'insorgenza della personalità giuridica sarebbe assimilabile ad un falsus procurator. Più correttamente è stato tuttavia osservato come a rigore il soggetto rappresentato ancora non esista nel momento in cui l'atto viene posto in essere, di modo che non potrebbe essere correttamente invocato il riferito fenomeno nota5. E' stata al riguardo proposta una similitudine con la situazione giuridica del nascituro.

Per completezza devesi inoltre osservare come dalla mancata variazione della disciplina prevista dall'art. 2338 cod. civ. in tema di obbligazioni dei promotori, si deduca l'automatica imputabilità delle spese sostenute e delle obbligazioni contratte per la costituzione della società, alla condizione che l'importo sia enunziato, almeno approssimativamente, nell'atto costitutivo nota6.

A mente del prosieguo del III comma dell'art. 2331 cod. civ. qualora, successivamente all'iscrizione, la società abbia approvato una delle operazioni di cui si è fatto cenno (ed ulteriori rispetto a quelle relative alla spese di costituzione appena menzionate), essa stessa ne diviene responsabile ed è tenuta a rilevare coloro che hanno agito. La legge prevede dunque un meccanismo finalizzato all'appropriazione dell'attività svolta precedentemente nel suo nome. Da tale appropriazione deriva una duplice conseguenza. L'insorgenza da un lato della responsabilità della società nei confronti dei terzi, dall'altro di un obbligo a carico della stessa di tenere indenne (cfr. invece, nel silenzio del previgente testo della norma in esame, Cass. Civ. Sez. I, 8127/96 ) il soggetto che ha compiuto l'operazione ormai imputata all'ente (eventualmente rivalendo colui che ha agito in nome della società in relazione alle obbligazioni contratte con terzi ed ai risarcimenti cui abbia dato corso). La novella ha colmato una lacuna, dal momento che il testo precedente nulla contemplava in proposito. Gli interpreti tuttavia comunemente parlavano di "ratifica" (Cass. Civ. Sez. III, 196/75 ; Cass. Civ. Sez. I, 3435/91 ), anche se i più avveduti si erano affrettati ad osservare come mentre la ratifica ex art. 1399 cod. civ. per propria natura possiede efficacia retroattiva, non altrettanto si sarebbe potuto dire per l'atto di appropriazione dell'operato di colui che avesse agito per la società nel tempo precedente l'iscrizione. Come è evidente, infatti non si potrebbe certo far retroagire l'effetto dell'operazione compiuta in un momento in cui il soggetto al quale riferirla non fosse ancora venuto ad esistenza.

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Note

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L'indicazione del fatto di agire in rappresentanza (rectius: facendo uso dell'imputazione scaturente dall'immedesimazione organica) della società nel tempo che ne precede l'iscrizione è il presupposto dell'applicazione dell'art. 2331 cod. civ. . Ne segue come non rientri nel novero delle ipotesi da essa disciplinate l'operazione posta in essere nomine proprio da colui che si prevede sia l'amministratore della società una volta che questa venga ad esistenza (Cass. Civ. Sez. II, 5915/99 ). Al contrario la norma, sia pure nel testo previgente la riforma del 2003, è stata ritenuta estensibile all'attività posta in essere al nome della società addirittura nella fase precedente la sua costituzione (e non semplicemente l'iscrizione).
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nota2

Non si può non rilevare una certa affinità con la regola di cui all'art. 38 cod. civ. , la quale prevede tuttavia che l'agente abbia speso il nome della associazione priva di riconoscimento, il cui fondo comune risponde comunque in prima battuta delle obbligazioni contratte, laddove analogo meccanismo non è possibile sia evocato in tema di società per azioni, stante l'assoluto difetto di personalità e di soggettività di un ente inesistente.
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nota3

Mentre quando la società è unipersonale non è dato di avere dubbi sul soggetto che abbia assunto la decisione, non altrettanto si può dire nell'ipotesi in cui vi sia una pluralità di soci. In tal caso occorrerà acclarare in concreto quale tra gli stessi abbia preso parte alla decisione, dovendo essere esclusa la responsabilità per chi vi sia rimasto estraneo. Quando l'operazione sia stata decisa non già in un ambito collegiale, ma in atto separato, pare che il consenso debba risultare per iscritto.
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nota4

Cfr. Montagnani, La riforma delle società 2, tomo 1, Torino, 2003, p. 63; Lucia Calvosa parla al riguardo anche di "responsabilità da posizione" che sussisterebbe addirittura nell'ipotesi in cui si desse conto dell'opposizione del socio unico al compimento dell'operazione (Calvosa (AAVV), Diritto societario, Manuale breve, 2003, Milano, p. 281).
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nota5

Ferrara Jr.-Corsi, L'imprenditore e le società, Milano, 2001, p. 390, nota 2.
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nota6

Campobasso, La costituzione della società per azioni, in Le Società, 2003, fasc. 2-bis, p. 283.
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Bibliografia

  • AAVV (Calvosa), Diritto delle società, manuale breve, Milano, 2003
  • CAMPOBASSO, La costituzione delle società per azioni, Le Società, fasc. 2-bis, 2003
  • FERRARA JR.-CORSI, Gli imprenditori e le società, Milano, 2001
  • MONTAGNANI, La riforma delle società, 2, Torino, 2, tomo I, 2003

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