La decisione di procedere alla fusione

L'art. 2502 cod. civ. , stabilisce che la fusione è decisa da ciascuna delle società che vi partecipano mediante l'approvazione del relativo progetto, secondo le maggioranze indicate espressamente dal legislatore.

La competenza a deliberare in ordine all'operazione di fusione, spetta esclusivamente alle assemblee delle società che vi partecipano. Queste possono approvarla, respingerla " in toto ", ovvero modificarne il contenuto limitatamente agli aspetti che non incidono sui diritti dei soci o dei terzi, atteso il legittimo affidamento di questi ultimi a seguito dell'iscrizione del progetto di fusione nel registro delle imprese.

Per quanto concerne l'oggetto della delibera di fusione, giova ricordare come tale procedimento giunga al termine all'esito di un complesso iter che consta di più fasi. Proprio questa complessità induce a considerare i vari atti che hanno concorso a costituire le varie fasi procedimentali.

In particolare, in sede di assemblea, i soci dovranno esaminare:

• la situazione patrimoniale della propria società e delle società partecipanti alla fusione;
• le relazioni degli amministratori e degli esperti;
• il rapporto di concambio;
• l'opportunità di delegare agli amministratori la stipulazione dell'atto di fusione.

Oggetto della delibera di approvazione (ovvero di rigetto o modifica parziale) dei soci, sarà costituito, non solo dal progetto di fusione, bensì da tutti gli elementi che lo vanno a comporre, i quali dovranno costituire oggetto di espressa approvazione. Tra questi vengono in particolare evidenza il rapporto di concambio e l'eventuale conguaglio in denaro, le modalità di attribuzione delle nuove azioni o quote, la decorrenza degli effetti della fusione (la partecipazione agli utili delle azioni o quote e l'imputazione delle operazioni alla società risultante dalla fusione), le modifiche allo statuto della società incorporante ovvero l'atto costitutivo e lo statuto della società risultante dalla fusione.

A tal fine, è dunque necessario che alla deliberazione di fusione debbano essere allegati sia il progetto di fusione con gli estremi dell'iscrizione nel registro delle imprese e con le relazioni degli amministratori e degli esperti, sia i bilanci degli ultimi tre esercizi di tutte le società partecipanti alla fusione, con le relative relazioni dei soggetti cui compete l'amministrazione e il controllo contabile (per le società sorte da meno di tre anni, dovranno essere allegati i bilanci degli ultimi esercizi; per quelle che non abbiano ancora compiuto un esercizio, vi è incertezza se sia necessario approvare un bilancio ad hoc). Qualora la situazione ex art. 2501 quater cod. civ. sia sostituita dal bilancio dell'ultimo esercizio, sembra sufficiente produrre questo unitamente ai bilanci degli ultimi due esercizi. Dovranno infine rinvenire allegazione le situazioni patrimoniali, comprensive del conto profitti e perdite, di tutte le società partecipanti alla fusione, non risalenti ad un termine ulteriore rispetto a 120 giorni dalla data del deposito del progetto di fusione ovvero della pubblicazione sul sito internet della società. In ogni caso gli estremi del deposito devono essere indicati nel verbale dell'assemblea e, qualora le situazioni patrimoniali siano sostituite dal bilancio dell'ultimo esercizio, nel verbale vanno indicati gli estremi della sua approvazione da parte dell'assemblea.

E' necessario inoltre che dal verbale delle deliberazioni di fusione risulti che tutti gli atti di cui all'art. 2501 septies cod.civ. sono stati depositati nelle sedi delle società nei trenta giorni precedenti l'assemblea (in prima convocazione) ovvero pubblicati sul sito Internet delle stesse, sino alla data della deliberazione. In mancanza occorre allegare un'attestazione a riguardo dei soggetti cui compete l'amministrazione e il controllo contabile.

In caso di società in liquidazione, sarà necessario specificare che non è stata iniziata la ripartizione dell'attivo.

Particolare importanza assume la dichiarazione che, a seguito della fusione non verranno assegnate azioni o quote in violazione dell'art. 2504 ter cod. civ. , ossia azioni o quote assegnate in sostituzione di quelle delle società partecipanti alla fusione possedute, anche per il tramite di società fiduciarie, dalle società medesime ovvero assegnate in sostituzione di quelle delle società incorporate possedute, anche per il tramite di società fiduciarie o di interposta persona, dalle stesse società incorporate o dall'incorporante.

Va pure notato come, in caso di fusione per incorporazione, la deliberazione di fusione da parte dell'incorporante conterrà anche, nella generalità dei casi, l'aumento di capitale della medesima società, per un ammontare pari al patrimonio netto dell'incorporata, da cui trarre le azioni da assegnare ai soci in base al rapporto di concambio.

Prassi collegate

• Quesito n. 151-2011/I, Fusione per incorporazione di società con capitale interamente eroso dalle perdite
• Quesito n. 103-2011/I, Fusione per incorporazione e aumento di capitale dell’incorporante riservato a terzi da perfezionarsi successivamente
• Studio n. 95-2008/I, Delibere sociali in pendenza di fusione: ammissibilità ed incidenza sul procedimento