Nonostante la considerazione del fatto che la figura della fideiussione sia disciplinata nel titolo III del libro VI del codice civile, fra le varie specie dei contratti tipici, tra gli interpreti è usuale riferire di una triplice fonte della relativa obbligazione.
Si potrebbe distinguere, in particolare, tra l'insorgenza del vincolo per volontà privata (fidejussione convenzionale), per legge (fidejussione legale) e per provvedimento del giudice (fidejussione giudiziale).Quanto alla prima il contratto non ne è sicuramente l'unica origine: si pensi alla
disposizione testamentaria con la quale venga imposto l'obbligo di prestare fidejussione a favore di un terzo al soggetto beneficiato dal lascito (indifferentemente a titolo di eredità o di legato)
nota1. Quanto all'accordo contrattuale, a prescindere dalla modalità di perfezionamento del vincolo, che può seguire anche secondo il modulo proposta/mancato rifiuto di cui all'art.
1333 cod. civ., è altresì possibile che esso assuma le caratteristiche del
contratto a favore di terzo (art.
1411 cod. civ.). In questa ipotesi la negoziazione correrebbe tra debitore e garante e l'accettazione del creditore (terzo) sortirebbe l'effetto di renderla irrevocabile.
La
promessa unilaterale (art.
1987 cod. civ.) che pure viene comunemente evocata ai fini della costituzione della garanzia fidejussoria
nota2, non può a rigore essere ritenuta una fonte in senso proprio del relativo obbligo. Essa più che altro segna una modalità di costituzione del vincolo di garanzia ulteriore rispetto a quella del contratto, connotato da struttura bilaterale. La fonte tuttavia preesisterà rispetto alla promessa (valendo a conferire sostanza alla stessa).
La fonte della fidejussione è la legge quando una norma giuridica ad esempio pone a carico dello Stato, di un Ente pubblico, di soggetto determinato, una prestazione di garanzia. Un esempio sarebbe rinvenibile nel modo di disporre dell'art.
38 cod. civ. relativamente a coloro che abbiano agito per conto dell'associazione non riconosciuta ed a favore del terzo contraente (Cass.Civ. Sez. Lavoro,
5137/83). Il legislatore inoltre fa ricorso sempre più frequentemente all'imposizione di speciali obblighi di prestare garanzia fidejussoria in funzione di tutela di una delle parti di un rapporto contrattuale. Si pensi alla disciplina in materia di pattuizioni preliminari relative ad edifici da costruire (art.
2 del D. Lgs. 20 giugno 2005, n. 122) o alla negoziazione di unità abitative in "multiproprietà" (art.
72 bis del D. Lgs. 206/05, introdotto in esito alla modifica del D.Lgs. 23 maggio 2011 n.
79).
Per quanto attiene alla
fonte giudiziale, in effetti occorre precisare che il giudice si limita a dichiarare quale sia la volontà della legge o dei privati, di modo che non v'è spazio, a rigore, per il provvedimento giudiziale quale origine immediata dell'obbligazione fidejussoria
nota3.
Note
nota1
E' altresì possibile che il de cuius abbia previsto l'automatica insorgenza a carico del beneficiato di un obbligo di far fronte ad un'obbligazione altrui sottoposto a condizione sospensiva, il cui evento consista nell'inadempimento di un soggetto determinato.
top1nota2
Moretti, Fideiussione, in Giur.sist.civ.e comm., dir. da Bigiavi, Torino, 1980, p. 124 e Ravazzoni, voce Fideiussione, in N.sso Dig.it., vol.VII, 1961, p.2 76.
top2nota3
Così Fragali, voce
Fidejussione (diritto privato) in Enciclopedia del Diritto, XVII, p. 351, per il quale, cioè, occorrerebbe di volta in volta riportarsi alla fonte negoziale o legale che il comando del giudice si limiterebbe ad attuare.
top3Bibliografia
- FRAGALI, Fidejussione, Enc.dir.
- MORETTI, Fideiussione, Torino , Giur.sist.civ. e comm., 1980
- RAVAZZONI, Fidejussione, N.mo Dig.it.
Prassi collegate
- Quesito n. 36-2016/T, Concordato fallimentare con garanzia – registrazione decreto di omologa con applicazione di imposta di registro in misura fissa