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Tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire: rilascio di garanzia fidejussoria



Ai sensi dell'art. 2 del D. Lgs. 20 giugno 2005, n. 122, all'atto della stipula di un contratto che abbia come finalità il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento su un immobile da costruire o di un atto avente le medesime finalità, ovvero in un momento precedente, il costruttore è obbligato, a pena di nullità del contratto che può essere fatta valere unicamente dall'acquirente, a procurare il rilascio ed a consegnare all'acquirente una fideiussione, anche secondo quanto previsto dall'art. 1938 cod. civ. , di importo corrispondente alle somme e al valore di ogni altro eventuale corrispettivo che il costruttore ha riscosso e, secondo i termini e le modalità stabilite nel contratto, deve ancora riscuotere dall'acquirente prima del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento. Restano comunque esclusi le somme per le quali è pattuito che debbano essere erogate da un soggetto mutuante, nonchè i contributi pubblici già assistiti da autonoma garanzia.

Per le società cooperative, l'atto equipollente a quello indicato al I comma consiste in quello con il quale siano state versate somme o assunte obbligazioni con la cooperativa medesima per ottenere l'assegnazione in proprietà o l'acquisto della titolarità di un diritto reale di godimento su di un immobile da costruire per iniziativa della stessa.

La fideiussione è rilasciata da una banca, da un'impresa esercente le assicurazioni o da intermediari finanziari iscritti nell'elenco speciale di cui all'art. 107 del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al D. Lgs. 1 settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni (cfr., da ultimo, quelle di cui al Decreto legislativo 141/10 a sua volta ulteriormente modificato dal D.Lgs. 169/12). Essa deve garantire, nel caso in cui il costruttore incorra in una situazione di crisi, la restituzione delle somme e del valore di ogni altro eventuale corrispettivo effettivamente riscossi e dei relativi interessi legali maturati fino al momento in cui la predetta situazione si è verificata.

Il successivo II comma della norma in esame precisa la nozione di "situazione di crisi". Essa si intende verificata in una delle seguenti date:
a) di trascrizione del pignoramento relativo all'immobile oggetto del contratto;
b) di pubblicazione della sentenza dichiarativa del fallimento o del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa;
c) di presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo;
d) di pubblicazione della sentenza che dichiara lo stato di insolvenza o, se anteriore, del decreto che dispone la liquidazione coatta amministrativa o l'amministrazione straordinaria.

La fideiussione può essere escussa a decorrere dalla data in cui si è verificata la situazione di crisi di cui al II comma a condizione che, per l'ipotesi di cui alla lettera a) del medesimo comma, l'acquirente abbia comunicato al costruttore la propria volontà di recedere dal contratto e, per le ipotesi di cui alle lettere b), c) e d) del II comma, il competente organo della procedura concorsuale non abbia comunicato la volontà di subentrare nel contratto preliminare.

La fideiussione deve prevedere la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale di cui all'art. 1944, II comma, cod. civ. e deve essere escutibile, verificatesi le condizioni di cui al III comma, a richiesta scritta dell'acquirente, corredata da idonea documentazione comprovante l'ammontare delle somme e il valore di ogni altro eventuale corrispettivo che complessivamente il costruttore ha riscosso, da inviarsi al domicilio indicato dal fideiussore a mezzo di lettera raccomandata con avviso di ricevimento.

Il mancato pagamento del premio o della commissione non è opponibile all'acquirente.

Il fideiussore è tenuto a pagare l'importo dovuto entro il termine di trenta giorni dalla data di ricevimento della richiesta di cui al IV comma. Qualora la restituzione degli importi oggetto di fideiussione non sia eseguita entro il suddetto termine, il fideiussore è tenuto a rimborsare all'acquirente le spese da quest'ultimo effettivamente sostenute e strettamente necessarie per conseguire la detta restituzione, oltre i relativi interessi.

L'efficacia della fideiussione cessa al momento del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento sull'immobile o dell'atto definitivo di assegnazione. Non sarebbe possibile apporre altro termine di durata o una precisa data svincolata dal riferito momento.

Potrebbe il promissario acquirente rinunziare alla fidejussione?
La risposta, certamente tale anche prima della modifica normativa di cui infra, è negativa. La disposizione che abbiamo sottoposta a disamina è strutturata sicuramente come norma imperativa, anche se la nullità che segue al mancato rispetto della stessa non è qualificata dall'assolutezza che è propria di tale causa di invalidità. Né potrebbe la fidejussione essere surrogata da altra garanzia (quale la concessione di un'ipoteca di primo grado senza concorrenti). Per effetto dell'introduzione del comma 1 bis dell'art. 5 del d.lgs 122/2005 in esito all'entrata in vigore della legge 23 maggio 2014 n. 80 di conversione del DL 28 marzo 2014 n. 47 l'acquirente non può rinunciare alle protezioni di legge: ogni clausola contraria è nulla e deve intendersi come non apposta.

Prassi collegate

  • Quesito n. 127-2012/I, Fideiussione di società di diritto inglese per la stipula di atti soggetti al d.lgs. 122/2005 (taic)
  • Quesito n. 227-2012/I, Rilascio delle fideiussioni di cui al d.lgs. 122/05 da parte di soggetto iscritto nell’elenco di cui all’art. 106 tub
  • Quesito n. 272-2011/I, Immobili da costruire, soggetto competente al rilascio della fideiussione dopo le modifiche al tub
  • Quesito n. 137-2011/I, Soggetti legittimati al rilascio della polizza fideiussoria ex art 3 d.lgs. 122/2005
  • Quesito n. 215-2006/C, Immobili da costruire: fideiussione dopo il preliminare e pagamenti parziali intermedi da parte dell’acquirente

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