Esiste un diritto a non nascere? Risarcibilità del danno derivante da nascita indesiderata. Legittimazione attiva e onere della prova. (Cass. Civ., Sez. Unite, sent. n. 25767 del 22 dicembre 2015)

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In tema di danno da nascita indesiderata, al fine di ottenere il risarcimento del danno, la donna è tenuta ad allegare e provare che, ove informata di gravi malformazioni del concepito che avrebbero giustificato l'interruzione volontaria della gravidanza, non avrebbe portato a termine la gestazione, non potendosi tuttavia escludere la possibilità di assolvere il relativo onere in via presuntiva. Quest'onere può essere assolto tramite praesumptio hominis, in base a inferenze desumibili dagli elementi di prova, quali il ricorso al consulto medico proprio per conoscere lo stato di salute del nascituro, le precarie condizioni psico-fisiche della gestante o le sue pregresse manifestazioni di pensiero propense all'opzione abortiva, gravando sul medico la prova contraria, che la donna non si sarebbe determinata all'aborto per qualsivoglia ragione personale. È da escludere, peraltro, che tale indagine debba approdare ad un'elencazione di anomalie o malformazioni che giustifichino la presunzione di ricorso all'aborto.
Tenuto conto del naturale relativismo dei concetti giuridici, alla tutela del nascituro si può pervenire, in conformità con un indirizzo dottrinario, senza postularne la soggettività - che è una tecnica di imputazione di diritti ed obblighi - bensì considerandolo oggetto di tutela. In altri termini, si può essere destinatari di tutela anche senza essere soggetti dotati di capacità giuridica ai sensi dell'art. 1 c.c.. Ammissibile dunque l’azione del minore, volta al risarcimento di un danno che assume ingiusto, cagionatogli durante la gestazione. Tesi, che del resto neppure collide con la teoria della causalità, posto che è ben possibile che tra causa ed evento lesivo intercorra una cesura spazio-temporale, tale da differire il relativo diritto al ristoro solo al compiuto verificarsi dell’effetto pregiudizievole, purché senza il concorso determinante di concause sopravvenute ( cfr. art.41 c.p.). Qui la particolarità risiederebbe nel fatto che il medico sia, in ipotesi, l’autore mediato del danno, per aver privato la madre di una facoltà riconosciutale dalla legge, tramite una condotta omissiva che si ponga in rapporto diretto di causalità con la nascita indesiderata; e la soluzione verrebbe, in tal modo, ad essere identica alla diversa ipotesi della responsabilità del medico verso il nato disabile per omessa comunicazione ai genitori della pericolosità di un farmaco somministrato per stimolare l’attività riproduttiva, o di una malattia della gestante suscettibile di ripercuotersi sulla salute del feto.

Commento

(di Daniele Minussi)
Le SSUU si pronunziano su un tema delicato e controverso. I genitori di una bambina down presentano istanza risarcitoria avverso l'ASL di Lucca e i responsabili medici dei reparti di ginecologia e del laboratorio di analisi che avevano seguito la madre durante la gravidanza. La richiesta degli attori si fonda su un'ipotesi: quella cioè che una corretta informazione della condizione di salute del feto avrebbe indotto la madre a decidere l'interruzione della gravidanza. Ma esiste un diritto "a non nascere"? Chi ne sarebbe il titolare o l'interprete? Potrebbero i genitori essere i titolari del diritto di stimare l'opportunità se iniziare una vita "non degna di essere vissuta"? La suggestione di queste domande, che fanno pensare ad una deriva eugenetica, è tale da conferire alla pronunzia in esame una portata specialmente rilevante. La reiezione delle istanze risarcitorie avanzate (che suscita in un certo senso una reazione di sorpresa e fastidio) deve essere tuttavia adeguatamente "filtrata": infatti la legge sull'interruzione volontaria della gravidanza consente quest'ultima soltanto quando, in conseguenza delle anomalie presentate dal nascituro, le stesse siano tali da costituire un grave pericolo per la salute fisica o psichica della gestante. In difetto di tali presupposti, l'aborto costituirebbe reato. Nella fattispecie, è mancata la prova di tale ultimo aspetto, vale a dire che il pericolo grave per la situazione fisiopsichica della donna la avrebbe indotta, qualora correttamente informata, all'interruzione della gravidanza. Resta l'amaro in bocca per il fatto che un'oggettiva negligenza medica rimanga sostanzialmente impunita.
Attenzione a non confondere il tema in esame con quello, differente, della responsabilità medica per le malformazioni dovute a somministrazione di medicinali durante la gravidanza. E' stato infatti affermato il diritto al risarcimento del danno in capo al concepito in conseguenza di tale pregiudizio (Cass. Civ., Sez. III, n. 10741/2009).

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