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108 - Fusione transfrontaliera: rapporti tra certificati e atto di fusione


Massima

27 gennaio 2009

Il notaio rilascia il certificato preliminare di cui all'art. 11, d. lgs. 108/2008, prima del perfezionamento dell'atto pubblico di fusione se la società risultante dalla fusione è una società italiana o è una società straniera la cui legge richiede il perfezionamento dell'atto di fusione per atto pubblico (per contro, ove la società risultante dalla fusione sia una società straniera la cui legge non richiede l'atto di fusione o non richiede la sua redazione per atto pubblico, il notaio rilascia il certificato preliminare non prima del perfezionamento dell'atto pubblico di fusione nel rispetto della normativa italiana).
Il notaio rilascia l'attestato del controllo finale di cui all'art. 13 d. lgs. 108/2008, al ricorrere dei presupposti ivi indicati, dopo il perfezionamento dell'atto pubblico di fusione o contestualmente allo stesso; ma, ove all'atto di fusione sia apposta una condizione sospensiva, il rilascio non potrà avvenire prima dell'avveramento dell'evento dedotto in condizione.

Motivazione

In una fusione transfrontaliera cui sia applicabile la decima direttiva societaria e il d.lgs. 108/2008 il notaio è chiamato a rilasciare il certificato preliminare (art. 11 d.lgs. 108/2008) per attestare che la società italiana partecipante ha svolto ogni adempimento richiesto dalla legge ad essa applicabile e che nulla osta - per la parte di procedimento interessante la società italiana - alla realizzazione della fusione. Tale certificato preliminare è destinato, insieme agli altri certificati preliminari concernenti l'osservanza del procedimento ad opera delle società straniere partecipanti, all'autorità incaricata del controllo finale quale determinata dalla legge a cui è soggetta la società risultante dalla fusione (incorporante o costituita per effetto della fusione): detta autorità, che in caso di risultante italiana è ancora il notaio, dopo aver verificato la presenza di tutti i certificati preliminari necessari rilasciati dalle competenti autorità e la coincidenza dei progetti di fusione come approvati dalle varie società coinvolte (oltre alla definizione delle eventuali modalità di partecipazione dei lavoratori), rilascia un apposito attestato (art. 13) idoneo a consentire l'efficacia della fusione in conformità a quanto disposto dalla legge della società risultante (v. artt. 14 e 15 per quanto alla pubblicità e alla conseguente efficacia della fusione con risultante italiana).

In ogni ipotesi di fusione transfrontaliera, sia la risultante italiana o straniera, è imprescindibile che venga perfezionato l'atto pubblico di fusione: lo impone, in entrambi i casi, l'art. 12 d.lgs. 108/2008, preoccupandosi di stabilire la competenza del notaio (italiano) non solo nell'ovvio caso in cui la risultante sia italiana, ma anche quando la risultante sia straniera e in base alla propria legge l'atto pubblico di fusione non sia richiesto né vi sia un'autorità competente a realizzarlo per quell'ordinamento. Ciò viene ribadito dall'art. 14, il quale pretende che l'atto pubblico di fusione - ad intervenuto rilascio dell'attestato di esito positivo del controllo finale - venga depositato e iscritto nel registro delle imprese italiano tanto se la risultante sia italiana quanto se essa sia straniera (pur con una diversa efficacia dell'iscrizione nei due casi, avendo tale iscrizione il tipico effetto costitutivo solo quando la risultante sia italiana).

Accertata la indispensabile presenza dell'atto di fusione, deve però rilevarsi che nel d.lgs. 108/2008 non si esplicita se il certificato preliminare vada emesso prima o dopo la redazione dell'atto di fusione. Sembrerebbero deporre per l'anteriorità del certificato preliminare due osservazioni: l'atto di fusione è oggetto di disposizione (art. 12) successiva a quella dedicata al certificato preliminare (art. 11); quest'ultima disposizione, nel prescrivere quali attestazioni deve contenere il certificato preliminare, non menziona la conclusione dell'atto di fusione. In effetti, nella prospettiva cui è avvezzo l'interprete italiano l'atto di fusione, realizzato dai rappresentanti delle società che si fondono, attua la fusione collocandosi a valle dei controlli preliminari sulla osservanza delle regole del procedimento ad opera delle singole società partecipanti.

Tuttavia, se ciò è sempre vero nella fusione interna (tra società tutte italiane), è altresì vero nella fusione transfrontaliera soltanto se anche per la legge cui è soggetta la società non italiana risultante l'atto di fusione gioca il medesimo ruolo. Il che non si verifica in quegli ordinamenti societari di Stati membri per i quali tra le delibere di fusione adottate dalle singole società e l'efficacia della fusione non si interpone alcun indispensabile atto esecutivo delle delibere ed attuativo degli effetti giuridici voluti, assimilabile al nostro atto di fusione. Rispetto a tali ordinamenti l'atto di fusione richiesto inderogabilmente dalla legge italiana (nel conformare la partecipazione di una sua società ad una fusione transfrontaliera in termini giustamente paritetici rispetto alla partecipazione ad una fusione interna) integra un elemento procedimentale indispensabile la cui sussistenza deve essere verificata ad opera dell'autorità nazionale (il notaio) a cui sono demandati i controlli preliminari sul procedimento seguito dalla società italiana. Nel certificato preliminare si deve infatti attestare conclusivamente, cioè senza riserve o subordinamenti, l'inesistenza di condizioni ostative all'attuazione della fusione: e il difetto dell'atto di fusione per l'appunto integra, per la società italiana partecipante ad una fusione transfrontaliera, una condizione ostativa al perfezionamento della fusione tutte le volte che quest'ultima potrebbe essere realizzata in assenza del previo perfezionamento dell'atto pubblico di fusione, sempre richiesto dall'art. 12.

Ciò in concreto potrebbe verificarsi allorquando la società risultante sia soggetta a legge che non esige l'atto pubblico di fusione e la cui autorità competente per il controllo finale, dinanzi all'eventuale rilascio del certificato preliminare per la società italiana partecipante in attesa dell'atto di fusione da realizzarsi, non è tenuta a verificare il rispetto di ulteriori disposizioni di attuazione della fusione (che non siano quelle dettate dalla propria legge) e ben potrebbe dare impulso alla produzione degli effetti della fusione in assenza di ogni ulteriore manifestazione di volontà debitamente formalizzata.

Quando invece la risultante sia italiana ovvero straniera, ma soggetta ad una legge che richiede l'atto di fusione e lo richiede in forma di atto pubblico, nulla osta al rilascio del certificato preliminare relativo alla società italiana per poi procedere all'atto pubblico di fusione: in tali casi non vi sarebbe alcuna possibilità che la fusione si attui in assenza di quanto richiesto dall'art. 12.

Quanto all'attestato del controllo finale, richiesto dall'art. 13, il notaio deve procedervi - quando la risultante sia italiana - solo dopo che sia stato sottoscritto l'atto di fusione, ancorché possa rilasciarlo contestualmente al perfezionamento del medesimo: e ciò perché in sede di controllo finale si devono verificare anche l'esecuzione di ogni atto e il riscontro di ogni fatto, successivi al rilascio dei certificati preliminari (e, dunque, non "coperti" dagli stessi) che la legge della risultante richiede al fine di dare attuazione ed efficacia alla fusione. Per tale ragione, ove gli effetti dell'atto di fusione fossero subordinati ad un evento futuro ed incerto, l'attestato in discorso non potrebbe rilasciarsi (né potrebbe procedersi alla pubblicità dell'atto di fusione nel registro delle imprese, la quale richiede altresì il deposito dell'attestato) senza aver prima accertato la realizzazione dell'evento subordinante, dovendosi corrispondentemente adeguare la decorrenza del termine di trenta giorni cui all'art. 14, comma 1, d.lgs. 108/1998.

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