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110 - Fusione transfrontaliera in presenza di azioni di speciali categorie


Massima

27 gennaio 2009

Se è straniera la società risultante da una fusione transfrontaliera a cui partecipa una s.p.a. con capitale suddiviso in diverse categorie di azioni, la delibera dell'assemblea generale di approvazione del progetto comune di fusione deve essere approvata dall'assemblea speciale degli appartenenti alla o alle categorie interessate ove dalla fusione derivi a questi ultimi un pregiudizio che - per il combinato disposto degli artt. 2376 cod. civ. e 6 d. lgs. 108/2008 - deve essere diverso dal mero assoggettamento ad altra legge dei diritti di categoria riconosciuti dalla società risultante.

Motivazione

La massima si riferisce ad una fattispecie di fusione nella quale:
  • una società italiana venga incorporata in una società straniera o si fondi in senso stretto con altra società dando luogo ad una società soggetta ad un ordinamento straniero;
  • il capitale della società italiana sia suddiviso in azioni di diverse categorie;

e intende precisare in quale caso la delibera assembleare di approvazione del progetto di fusione da parte della società italiana, per essere efficace, debba essere a sua volta approvata dall'assemblea speciale degli appartenenti alle categorie interessate.

In base al disposto dell'art. 2376 cod. civ. l'approvazione dell'assemblea speciale è necessaria quando la deliberazione dell'assemblea generale pregiudichi i diritti di categoria. Senza entrare nel dibattito relativo all'identificazione dei requisiti del pregiudizio a tal fine rilevante, si vuole chiarire che tale pregiudizio non può dirsi integrato per il semplice fatto che, a fusione perfezionata, i diritti di categoria vengono riconosciuti e regolati da una legge diversa da quella italiana, sulla quale ogni azionista avrà l'onere di documentarsi e per la quale ogni azionista potrà doversi confrontare con una disciplina (attuale e futura) non totalmente coincidente con quella di partenza.

Tale "pregiudizio", infatti, non colpisce esclusivamente le azioni di determinate categorie deteriorandone la posizione rispetto alle azioni ordinarie o di altre categorie. Si tratta invero di un problema affrontato da ogni singolo azionista al quale pone rimedio l'art. 5 d. lgs. 108/2008 nell'accordare il diritto di recesso al socio - dunque, al titolare di azioni di qualsiasi categoria - non consenziente alla fusione transfrontaliera che per effetto della stessa si trovasse ad essere socio di una società soggetta a legge diversa da quella italiana (e ciò indipendentemente dalla ricorrenza di altra causa di recesso).

Per affermare la necessità dell'approvazione da parte dell'assemblea speciale, occorre pertanto riscontrare nella diversa disciplina a cui fossero soggetti i diritti di categoria post fusione gli estremi di un peggioramento della posizione dei relativi titolari rispetto agli altri azionisti che si presti ad integrare lo specifico pregiudizio di cui all'art. 2376 cod. civ..

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