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Il contratto di fusione



Il perfezionamento del procedimento di fusione tra società culmina nella stipulazione del relativo strumento contrattuale, da effettuarsi per atto pubblico notarile: l'atto di fusione è dunque la risultante della fusione intesa come procedimento e consiste nell'atto con il quale le società che vi prendono parte danno vita ad una nuova società (fusione propria) ovvero vengono incorporate in una o più delle società già esistenti (fusione impropria o per incorporazione) (art. 2501 cod. civ. ). Si parla inoltre di fusione omogenea (tra più società dello stesso tipo) e di fusione eterogenea (tra società di tipo differente: es. tra una s.p.a. ed una s.n.c.).

La natura giuridica dell'atto di fusione sembra sia da ricondurre alla figura del contratto, con speciale riferimento al contratto eventualmente plurilaterale nota1: si dà fusione sia nell'ipotesi in cui siano coinvolte le società Alfa e Beta, sia in quella in cui vi prendano parte anche le società Gamma e Delta. Che cosa riferire circa l'eventuale comunanza di scopo perseguito dalle parti? E' certo che, comunque, più che alla disciplina prevista dal codice per questa specie di contratti plurilaterali, occorra far riferimento alla specifica normativa dettata dal codice civile: si pensi alla peculiare disciplina della nullità di cui all'art. 2504 quater cod. civ. .

Quanto alla stipulazione dell'atto, esso vede la partecipazione del soggetto (o dai soggetti) che impersona l'organo amministrativo delle società coinvolte nella fusione. Occorre sottolineare che la fusione viene preceduta dalle deliberazioni, aventi natura di atti collegiali, che ne costituiscono gli antecedenti necessari. E' appena il caso di rammentare che l'atto di fusione, avente natura contrattuale, non era soggetto, in quanto tale anche nel tempo precedente all'entrata in vigore della legge 24 novembre 2000, n. 340 , all'omologazione del Tribunale (Cass. Civ. Sez. II, 3380/95 ). Quando l'approvazione della fusione venga effettuata da parte di soci di società a base personale l'art. 2502 cod. civ. prevede che la relativa decisione avvenga con il consenso della maggioranza dei soci, determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili nota2.

La semplice qualificazione dell'atto di fusione in chiave di contratto plurilaterale lascia invero insoddisfatti: il problema è che al tavolo della stipula si siedono due o più parti (le società che prendono parte alla fusione) e se ne può alzare una soltanto (la nuova società nella fusione propria ovvero una delle società già esistenti nella fusione impropria o per incorporazione).

Giova a questo proposito rammentare che, in relazione alla natura giuridica della fusione, si fronteggiano due teoriche distinte.

Secondo la tesi estintiva, la fusione conduce ad una situazione assimilabile, quanto agli effetti, alla successione a causa di morte nota3. Le società incorporate nella fusione impropria ovvero le società partecipanti alla nuova costituzione della società che nasce all'esito della fusione propria vengono a trasferire l'integralità dei rapporti giuridici che fanno loro capo alla società incorporante (fusione impropria) o alla nuova società (fusione impropria). E' possibile, a questo proposito, rammentare il modo di disporre dell'art. 2504 cod. civ. , che fa menzione delle società incorporate come di società estinte. V'è in dottrina chi invece configura il fenomeno in esame in chiave di mera modificazione dei contratti sociali delle società che prendono parte al procedimento nota4.

Secondo questa costruzione, si verificherebbe la mera perdita di individualità delle società incorporate (ovvero di quelle che confluiscono nella società di nuova costituzione) accompagnata dalla unificazione soggettiva (vale a dire delle compagini sociali) ed oggettiva (dei rapporti patrimoniali) ad esse afferenti.

Quest'ultima tesi, fondata più che altro sugli aspetti economici ed organizzativi dell'impresa, presenta difficoltà. Essa tralascia infatti la considerazione dell'indefettibile soggettività che possiedono le società implicate nel fenomeno, siano esse società di capitali (dunque dotate di personalità giuridica), siano esse semplici società di persone. All'esito della fusione indubbiamente le società incorporate cessano di esistere come entità distinte dalla società incorporante e la stessa cosa si può riferire delle società che si fondono in quella di nuova costituzione. Peraltro la teoria modificativa, che ha il pregio di essere maggiormente aderente alla realtà organizzativa dell'impresa, ha tratto nuovo vigore con la riforma del diritto societario introdotta nel 2003. Si consideri il modo di disporre dell'art. 2504 bis cod. civ. . A differenza di quanto prescriveva il previgente testo della norma, che faceva espresso riferimento alle "società estinte", più non viene operata tale menzione, con ciò implicitamente avvalorandosi l'idea della continuazione. Il tema verrà messo a fuoco con maggiore precisione nel corso della disamina della natura giuridica e degli effetti della fusione.

La scarna giurisprudenza, antecedente alla riforma, è orientata nel senso dell'efficacia estintiva dell'istituto (Cass. Civ. Sez. Lavoro, 8572/99 ; Cass. Civ. Sez. III, 3967/99 ).

Note

nota1

In questo senso Carlo, Il contratto plurilaterale associativo, Napoli, 1967, p. 306, anche se non manca chi (Santagata, La fusione di società, Napoli, 1965, p. 346) nega la natura contrattuale di tale atto, qualificandolo come semplice atto di esecuzione delle deliberazioni assembleari in precedenza adottate dalla società.
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nota2

Il disposto, frutto della riforma del diritto societario, costituisce un primo indice normativo per dedurre l'esistenza, anche nelle società a base personale, di un'articolazione organica che è sempre parsa estranea alla natura stessa dei relativi schemi sociali. Non si dubita che, nel tempo precedente la riforma, fosse indispensabile che la fusione procedesse in esito al raggiungimento del consenso unanime dei soci.
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nota3

In questo senso Santagata, op. cit., p. 93, Oppo, in Riv. dir. civ., 1991, vol. II, p. 504 e Campobasso, Diritto commerciale, vol. II, Torino, 1997, p. 552.
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nota4

Così Simonetto, Delle società.Trasformazione e fusione, in Comm. cod. civ. di Scialoja-Branca, a cura di F. Galgano, Bologna-Roma, 1976, p. 230; Di Sabato, Manuale delle società, Torino, 1987, p. 610 e Serra, La trasformazione e la fusione delle società, in Tratt. dir. priv., dir. da Rescigno, vol. XVII, Torino, 1985, p. 340.
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nota



Bibliografia

  • CAMPOBASSO, Diritto commerciale 2. Diritto delle società, Torino, II, 1997
  • CARLO, Il contratto plurilaterale associativo, Napoli, 1967
  • DI SABATO, Manuale delle società, Torino, 1987
  • OPPO, Riv. dir. civ., II, 1991
  • SANTAGATA, La fusione di società, Napoli, 1965
  • SERRA, La trasformazione e la fusione delle società, Torino, Trattato di dir. priv. dir. da Rescigno, XVII, 1985
  • SIMONETTO, Delle società.Trasformaz. e fusione delle società, Bologna-Roma, Comm.cod.civ. di Scialoja-Branca, a cura di F. galgano, 1976

Prassi collegate

  • Quesito n. 244-2009/I, Rettifica dell’atto di fusione

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