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Fusione: incorporazione di società possedute al 90 per cento



Una rilevante novità introdotta dal legislatore del 2003 prevede la possibilità di adottare un procedimento di fusione semplificato in ipotesi di incorporazione di una società di cui l'incorporante detenga il 90% delle azioni.

L'art. 2505 bis cod. civ. dispone infatti che alla fusione per incorporazione di una o più società in un'altra che possiede almeno il novanta per cento delle loro azioni o quote non si applicano le disposizioni degli articoli 2501 quater., 2501 quinquies, 2501 sexies cod. civ. (che disciplina la relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio) e 2501 septies cod. civ. (e non più del solo art. 2501 sexies cod. civ., per effetto della novellazione introdotta con D.Lgs. 123/2012), qualora venga concesso agli altri soci della società incorporata il diritto di far acquistare le loro azioni o quote dalla società incorporante per un corrispettivo determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso (si badi tuttavia al fatto che, per effetto dell'introduzione dell'VIII comma dell'art.2501 sexies cod.civ., in esito all'entrata in vigore del D.Lgs. 147/09 è stata prevista la possibilità che tale relazione sia rinunziabile per effetto del consenso unanime dei soci).

L'art. 2505 bis cod.civ. in commento, più specificamente, subordina l'adozione di un procedimento semplificato di fusione alla previsione di garantire ai soci di minoranza della società incorporata una liquidazione della quota da essi detenuta corrispondente al valore di mercato della partecipazione.

Come detto, infatti, il I comma dell'art. 2505 bis cod. civ. dispone che ai soci di minoranza debba essere concesso il diritto di far acquistare la propria quota secondo i criteri previsti per il recesso dall'art. 2437 ter cod. civ. introdotto dalla riforma del 2003 e successivamente modificato per effetto della conversione del d.l. 91/2014.

In particolare, ai sensi del citato articolo, in caso di recesso del socio il valore della partecipazione da liquidarsi è determinato dagli amministratori, sentito il parere del collegio sindacale e del soggetto incaricato della revisione contabile, tenendo conto della consistenza patrimoniale della società e delle sue prospettive reddituali, nonchè dell'eventuale valore di mercato delle azioni.

Qualora si tratti di azioni quotate in mercati regolamentati, il loro valore è determinato facendo esclusivo riferimento alla media aritmetica dei prezzi di chiusura nei sei mesi che precedono la pubblicazione ovvero ricezione dell'avviso di convocazione dell'assemblea le cui deliberazioni legittimano il recesso. In caso di fusione deve ritenersi che il periodo di tempo preso in considerazione siano i sei mesi antecedenti il deposito del progetto di fusione.

Lo statuto può tuttavia stabilire criteri diversi di determinazione del valore di liquidazione, indicando gli elementi dell'attivo e del passivo del bilancio che possono essere rettificati rispetto ai valori risultanti dal bilancio, unitamente ai criteri di rettifica, nonchè altri elementi suscettibili di valutazione patrimoniale da tenere in considerazione. In tale ipotesi vale chiaramente quanto disposto nello statuto della società incorporanda.

Qualora sorgano contestazioni in ordine al valore delle azioni o quote liquidate, lo stesso è determinato entro novanta giorni dall'esercizio del diritto di recesso tramite relazione giurata di un esperto nominato dal tribunale.

La previsione di subordinare l'adozione di un procedimento di fusione semplificato alla concessione ai soci di minoranza di ottenere la liquidazione della propria quota secondo i criteri previsti per il recesso tende, come detto, a garantire questi ultimi da eventuali abusi da parte della minoranza. Trattasi peraltro di una condizione necessaria, ma anche sufficiente.

Secondo il citato articolo infatti, se nel progetto di fusione viene prevista la possibilità, per i soci di minoranza, di ottenere la liquidazione della propria quota alla stregua dei criteri previsti per il recesso, questa circostanza è sufficiente a consentire alla società di utilizzare il procedimento semplificato, non essendo richiesto il consenso dei soci di minoranza. In particolare gli amministratori dovranno indicare nel progetto di fusione sia il rapporto di concambio (nell'ipotesi che i soci di minoranza della società incorporanda intendano mantenere la propria partecipazione anche nella società risultante dalla fusione), sia la previsione per cui le azioni o quote dei soci di minoranza saranno acquistate ad un prezzo determinato secondo i criteri previsti per il recesso.

Con riferimento al momento in cui deve intervenire l'acquisto della partecipazione dei soci di minoranza, l'operazione dovrà perfezionarsi nel tempo intercorrente tra la delibera di fusione e la stipula dell'atto di fusione.

Un acquisto effettuato preventivamente alla delibera di fusione non avrebbe infatti senso, stante l'impossibilità di conoscere la volontà dei soci di procedere alla fusione.

Un acquisto che intervenisse invece successivamente alla stipulazione dell'atto di fusione sarebbe impraticabile. Ciò in quanto i soci di minoranza sarebbero già divenuti soci della società risultante dalla fusione, di talchè la stessa sarebbe costretta ad acquistare azioni proprie.

Un'ulteriore semplificazione è prevista dal II comma dell'art. 2505 bis cod. civ. , secondo cui l'atto costitutivo o lo statuto possono prevedere che la fusione per incorporazione di una o più società in un'altra che possiede almeno il novanta per cento delle loro azioni o quote sia decisa, quanto alla società incorporante, dal suo organo amministrativo, con deliberazione risultante da atto pubblico, sempre che siano rispettate le disposizioni dell'art. 2501 septies, I comma, numeri 1) e 2) cod. civ. e che l'iscrizione prevista dall'articolo 2501 ter, III comma, cod. civ. sia fatta, per la società incorporante, almeno trenta giorni prima della data fissata per la decisione di fusione da parte della società incorporata.

Come già disposto in tema di incorporazione di società interamente possedute, la deliberazione in merito alla fusione può essere adottata dall'organo amministrativo della società incorporante solo subordinatamente al rispetto dell'obbligo di deposito presso la sede sociale del progetto di fusione e dei bilanci degli ultimi tre esercizi. In tale caso, tuttavia, la previsione secondo cui la competenza a deliberare sulla fusione può spettare all'organo amministrativo vale solo per la società incorporante.

Anche in detta eventualità i soci della società incorporante che rappresentano almeno il cinque per cento del capitale sociale possono in ogni caso, con domanda indirizzata alla società entro otto giorni dal deposito del progetto di fusione nel registro delle imprese, chiedere che la decisione di approvazione della fusione da parte della incorporante medesima sia adottata secondo le regole ordinarie.

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