Il fattore temporale nel diritto di superficie e la duplice figura scaturente dall'art. 952 codice civile

Il diritto di mantenere una costruzione su suolo altrui può essere costituito in perpetuo o a tempo determinato. In quest'ultimo caso, scaduto il termine, il diritto si estingue e riprende vigore il principio dell'accessione onde la proprietà del tutto (del terreno e dell'edificazione) viene ricondotta al proprietario del suolo (art. 953 cod.civ.).

Verifichiamo diacronicamente la situazione giuridica facente capo al proprietario ed al superficiario, il cui diritto consista nell'edificazione di un edificio non ancora esistente.

In un primo tempo la posizione del titolare del mero diritto di superficie, non essendo stata ancora realizzata la costruzione, consiste propriamente nel diritto alla realizzazione della costruzione e nel suo futuro mantenimento sul suolo altrui.

In questo caso è possibile che si dia estinzione per non uso ventennale fino a quando la costruzione non sia stata eseguita. La superficie si pone quale limitazione del potere del proprietario del suolo che, come tutti i diritti reali su cosa altrui, si estingue per mancato utilizzo (art. 954 , ultimo comma cod.civ.).

Una volta che la costruzione sia stata eseguita, secondo una teorica, il diritto di superficie continuerebbe a sussistere, onde consentire il mantenimento della costruzione, intesa come proprietà separata sul suolo del concedente.

Comunque, quando la costruzione fosse stata ultimata così come nell'ipotesi in cui fosse già esistente, la titolarità della proprietà della costruzione in capo al superficiario separata da quella del suolo (in capo al nudo proprietario) non renderebbe concepibile l'estinzione per non uso ventennale (incompatibile rispetto alla natura stessa del diritto di proprietà che si estrinseca sull'edificazione).

Dopo la realizzazione della costruzione il superficiario diverrebbe pertanto, secondo la tesi in esame, titolare di due distinti diritti:

1. quello di superficie che consente la ricostruzione dell'edificio nel caso di perimento dello stesso;
2. quello di proprietà superficiaria della costruzione per averla acquistata a titolo originario ^nota1.

Secondo un'altra costruzione dogmatica, il superficiario sarebbe invece titolare di due distinti diritti di proprietà: quello relativo al suolo ove insiste la costruzione e quello relativo alla costruzione stessa ^nota2 . Si tratterebbe di una sorta di accessione invertita. Questa tesi non pare accettabile: il diritto di proprietà del terreno è cosa diversa dal diritto del superficiario. Infatti il diritto del proprietario del suolo è illimitato ed imprescrittibile; non altrettanto può invece dirsi del diritto sul suolo facente capo al superficiario.

Occorre verificare se il diritto di superficie e la proprietà sulla costruzione realizzata sul suolo altrui siano due diritti distinti ovvero un unico diritto.

A tal proposito si considerino gli argomenti che seguono:

1. il diritto di superficie viene costituito prima del sorgere della costruzione ed esiste indipendentemente dall'esistenza materiale della stessa;
2. il perimento della costruzione non importa l'estinzione del diritto;
3. il diritto di superficie mero (inteso come diritto ad aedificandum ) si estingue per non uso ventennale, ciò che invece non avviene per il diritto di proprietà sulla costruzione (proprietà separata).

Sulla scorta di questi caratteri pare plausibile concludere che si tratti di due diritti diversi, indipendenti l'uno dall'altro. Che le situazioni in esame posseggano diversa natura l'una rispetto all'altra è desumibile anche da quanto segue. Descrivendo la relazione del superficiario con il "suolo" in termini di diritto di proprietà, egualmente rispetto a quella su quanto vi sia edificato, cioè sulla "superficie", dovremmo concludere, al fine di sostanziare in qualche modo la situazione giuridica del (nudo) proprietario, nel senso che la proprietà fondiaria relativa al suolo divenga comune tra (nudo) proprietario e superficiario. Poichè l'assurdità di questa condizione giuridica è manifesta, non rimane che ritenere che si tratti di un diritto reale sui generis, per l'appunto inscindibilmente connesso alla nozione stessa del diritto di superficie.

Esso, colto nella propria complessa interezza può definirsi come consistente in un diritto (di proprietà) su quanto edificato sul suolo, inteso come proprietà separata della costruzione rispetto all'analogo diritto sul suolo (spettante al nudo proprietario) e in un correlativo diritto (di superficie) la cui essenza consiste nel potere mantenere questa proprietà separata. Questo potere, latente e non percepibile come autonomo rispetto al diritto di proprietà separata, può venire in autonoma considerazione tutte le volte in cui il perimento della costruzione legittima il superficiario a procedere ad una nuova fabbrica ^nota3.

Salvo un diverso patto, il perimento della costruzione non determina affatto l'estinzione del diritto di superficie (art. 954, III comma , cod. civ.), a riprova del fatto che la costruzione intesa come proprietà separata non esaurisce la consistenza del diritto di superficie. Per questo motivo, il superficiario ha la possibilità di procedere alla ricostruzione sul suolo in base al diritto ad aedificandum che costituisce l'ulteriore componente del diritto di superficie che gli spetta.

Un problema intimamente connesso a quello posto è relativo all'ammissibilità di una proprietà separata sulla costruzione indipendentemente dall'esistenza di un diritto di superficie.Si pensi al caso del soggetto al quale venga trasferita la proprietà della costruzione indipendentemente dalla proprietà del suolo. Secondo un'opinione ^nota4 quando il proprietario del terreno consente puramente e semplicemente la proprietà separata della costruzione trattenendo quella del terreno, intende certamente riservarsi qualche cosa di utile. Se si ritenesse che fosse implicita in ciò anche la costituzione di un diritto di superficie sul suolo, si verificherebbe uno svuotamento quasi totale del diritto sul terreno.

Nell'ipotesi prospettata, dunque, sarebbe meglio ritenere che la proprietà separata della costruzione sia strettamente correlata alla esistenza della stessa. Conseguentemente, nel caso di perimento del bene, non vi sarà alcun diritto di procedere alla ricostruzione, ciò che invece sarebbe possibile qualora esistesse un diritto di superficie sul terreno ^nota5 .

In definitiva, secondo il parere riferito, il diritto alla ricostruzione del fabbricato costituente proprietà separata rispetto a quella del suolo, potrebbe esser negato al titolare della mera proprietà separata mentre dovrebbe esser riconosciuto al titolare di questa quando fosse abbinata ad un contemporaneo diritto di superficie.

E' possibile che si dia un'ipotesi come quella prospettata, in cui cioè alla proprietà separata non possa dirsi necessariamente implicato un diritto di superficie?

Si tratta probabilmente di una questione di interpretazione della volontà delle parti. Se queste non hanno menzionato null'altro che la proprietà separata della costruzione, potrebbe comunque dirsi che si costituisce anche un diritto di superficie strettamente correlato a tale proprietà, in modo che quando questa perisca esso si estingua insieme. Questo significherebbe comunque che diritto di proprietà separata e superficie sempre coesistono nel caso di realizzazione della costruzione. Se le cose dette possiedono un qualche fondamento, si può dare diritto di superficie senza proprietà separata come accade quando la costruzione non sia stata ancora effettuata. Molto probabilmente non si può dare invece proprietà separata senza superficie: in tanto sarà possibile parlare di una proprietà separata rispetto a quella del suolo, in quanto appunto il principio di accessione sia stato derogato per il tramite della costituzione del diritto in esame ^nota6 . Il caso dell'alienazione della sola proprietà separata si risolve nel senso che il diritto di superficie in tale ipotesi è strettamente connesso all'esistenza della proprietà: se cessa per perimento, cessa anche il diritto di superficie.

Giova da ultimo ricordare che il titolare della proprietà separata della costruzione ne ha la libera disponibilità: conseguentemente può alienarla ed anche costituire su di essa diritti reali a vantaggio di altri soggetti. Quando tuttavia il diritto di superficie fosse stato costituito a tempo determinato, la scadenza del termine, cagionando l'estinzione del diritto, produrrebbe comunque l'estinzione di tutti i diritti costituiti sulla proprietà superficiaria, in applicazione della regola resoluto iure dantis resolvitur et ius accipientis.

La vicenda inversa riguarderebbe i diritti reali costituiti dal proprietario del suolo. Una volta estintosi il diritto di superficie, a causa del principio dell'elasticità del dominio, i diritti reali costituiti sul suolo si espanderebbero automaticamente a quanto già oggetto del diritto di superficie inteso come proprietà separata, con la sola eccezione (di cui si è già fatto cenno) della garanzia reale iscritta anteriormente sul suolo, ex art. 2816 cod.civ..

Note

nota1

Cfr. Balbi, Il diritto di superficie, Torino, 1947, p.69; contra: Piazza, "Jus ad aedificandum" ed acquisto della proprietà superficiaria, in Studi in onore di L.Coviello, Napoli, 1978, p.352; Palermo, La superficie, in Tratt.dir.priv., diretto da Rescigno, Torino, 1982, p.16.
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nota2

Si tratta di una teoria alquanto desueta, sostenuta dalla dottrina prima dell'entrata in vigore del nuovo codice civile, peraltro già criticata p.es. dal Coviello, Della superficie, in Arch. giur., XLIX, I, 1892, p.143. Si veda anche Pugliese, Superficie, in Comm.cod. civ., a cura di Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1976, p.561.
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nota3

Si veda, tra gli altri, Bianca, Diritto civile, vol. VI, Milano, 1999, pp.546 e ss..
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nota4

Secondo Salis, Proprietà superficiaria e proprietà separata, in Scritti in tema di condominio, Torino, 1997, p.442, si può parlare di proprietà separata tutte le volte in cui la proprietà sulla costruzione sorge senza la costituzione di un diritto di superficie.
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nota5

Cfr. Salis, La superficie, in Tratt.dir.civ.it., diretto da Vassalli, Torino, 1958, p.16, e Superficie (diritto vigente), in N.mo Dig. it., P.947.
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nota6

Analogalmente Pasetti Bombardella, Superficie (diritto privato), in Enc.dir., p.1472, secondo il quale è inconcepibile un diritto di proprietà della costruzione separato dal diritto di proprietà del suolo al di fuori della fattispecie del diritto di superficie.
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Bibliografia

• BALBI, Il diritto di superficie, Torino, 1947
• BIANCA, Diritto Civile, Milano, VI, 1999
• COVIELLO, Della superficie, Arch.giur, XLIX, I, 1892
• PALERMO, La superficie, Torino, Tratt.dir.civ. diretto da Rescigno, 1982
• PASETTI BOMBARDELLA, Superficie (diritto privato), Enc.dir., XLIII
• PIAZZA, "Jus ad aedificandum" ed acquisto della propiretà superficiaria, Napoli, Studi in onore di L.Coviello, 1978
• PUGLIESE, Superficie, Bologna - Roma, Comm.cod.civ., 1976
• SALIS, La superficie, Torino, Tratt.dir.civ. diretto da Vassalli, 1958
• SALIS, Proprietà superficiaria e proprietà separata, Torino, Scritti in tema di condominio, 1997
• SALIS, Superficie (diritto vigente), N.sso Dig. it., XVIII, 1971