Testamento irreperibile di cui si dispone copia. Presunzione di revoca, vincibilità della stessa. (Cass. Civ., Sez. II, sent. n. 22191 del 15 ottobre 2020)

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L'irreperibilità del testamento, di cui si provi l'esistenza in un certo tempo mediante la produzione di una copia, è equiparabile alla distruzione, per cui incombe su chi vi ha interesse l'onere di provare che esso fu distrutto, lacerato o cancellato da persona diversa dal testatore oppure che costui non aveva intenzione di revocarlo; la prova contraria può essere data, anche per presunzioni, non solo attraverso la prova dell'esistenza del testamento al momento della morte ma anche provando che il testamento, seppure scomparso prima della morte del testatore, sia stato distrutto da un terzo o sia andato perduto fortuitamente o, comunque, senza alcun concorso della volontà del testatore stesso; è ammessa anche la prova che la distruzione dell'olografo, da parte del testatore, non era accompagnata dall'intenzione di togliere efficacia alle disposizioni ivi contenute; in presenza di una copia informale del testamento olografo, il mancato disconoscimento della conformità all'originale diventa rilevante solo una volta che sia stata superata la presunzione di revoca; infine, ferma la prioritaria esigenza che sia stata data la prova contraria alla presunzione di revoca, sono applicabili al testamento gli artt. 2724, n. 3, e 2725 c.c., con la conseguenza che è ammessa ogni prova, compresa quella testimoniale e per presunzioni, sull'esistenza del testamento purché la scomparsa non sia dovuta a chi chiede la ricostruzione del testamento.

Commento

(di Daniele Minussi)
La pronunzia in commento contiene numerose conclusioni rilevanti. Anzitutto essa giunge ad equiparare l'irreperibilità della scheda testamentaria alla sua distruzione (si veda in ogni caso già Cass. Civ., sez. II, n. 3636/2004); dopodiché si addentra nella differenziazione delle cause che abbiano condotto a tale situazione. Così, sulla scorta della distinzione tra distruzione ad opera del terzo e distruzione volontaria ad opera del testatore, si viene a ulteriormente discernere tra una distruzione eseguita da parte di costui in maniera propriamente volontaria (come tale implicante intento revocatorio delle disposizioni) da una distruzione che non paleserebbe tale intento (si pensi al caso del testatore che, avendo intenzione di scrivere con una grafia più intelligibile il testamento, lo strappi, ma poi muoia mentre sta redigendo quello nuovo scritto in modo più intelleggibile). C'è solo un problema: mentre la condotta della "distruzione" è un comportamento attivo, che si sostanzia cioè in una specifica materialità e che è comunque pur sempre riconducibile ad un determinato agire, non altrettanto è a dirsi per la situazione di irreperibilità della scheda. Essa è un quid "impalpabile" e non chiaramente riportabile ad un ambito locale, spaziale determinabile e, soprattutto, imputabile ad una chiara azione umana.
Per tale via, stabilire che una scheda testamentaria irreperibile valga ad istituire una "presunzione di revoca", parrebbe essere una sorta di forzatura logica. Vieppiù il fatto che tale presunzione possa essere vinta dalla prova di una contraria volontà del testatore (che cioè l'irreperibilità non dipenda dalla di lui volontà di revocare l'atto di ultima volontà). Acrobatico potrebbe essere pertanto avventurarsi sulla via della ricostruzione del testamento asseritamente smarrito prove testimoniali, ex artt. 2724, n. 3, e 2725 cod.civ.. Come provare che non fu "smarrito volontariamente" ad opera dello stesso testatore? Secondo la S.C. a tal riguardo occorrerebbe dar conto rigorosamente dell'esistenza del testamento stesso al momento dell'apertura della successione, sia che esso non sia stato "smarrito" volontariamente o distrutto dallo stesso de cuius che abbia così voluto revocarlo.

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