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Agli atti divisionali aventi ad oggetto beni ereditari risulta applicabile la causa di nullità di cui all'art. 40 l. 47/1985 riguardante la natura abusiva degli immobili negoziati. (Cass. Civ., Sez. II, sent. n. 26563 del 30 settembre 2021)

In forza di una più ampia rivisitazione letterale e teleologica - riferita dapprima alla affermazione della natura dell'atto di scioglimento della comunione ereditaria, costituente un negozio inter vivos, allo stesso modo dell'atto di scioglimento della comunione ordinaria – viene negata la sussistenza di valide ragioni per differenziare il trattamento normativo in base al tempo di edificazione dell'immobile abusivo, e quindi per escludere la nullità dello scioglimento della comunione relativa ad edificio irregolare sol perché questo sia stato costruito anteriormente all'entrata in vigore della L. n. 47 del 1985. Pertanto, gli atti di scioglimento delle comunioni relative ad edifici, o a loro parti, sono soggetti alla comminatoria della sanzione della nullità prevista dalla L. n. 47 del 1985, art. 40, comma 2, per gli atti tra vivi aventi ad oggetto diritti reali relativi ad edifici realizzati prima della entrata in vigore della detta legge, ove dagli atti non risultino gli estremi della licenza o della concessione ad edificare o della concessione rilasciata in sanatoria, ovvero ad essi non sia unita copia della domanda di sanatoria corredata dalla prova del versamento delle prime due rate di oblazione o dichiarazione sostitutiva di atto notorio attestante che la costruzione dell'opera è stata iniziata in data anteriore al 1 settembre 1967.
Nella ipotesi in cui tra i beni costituenti l'asse ereditario vi siano edifici abusivi, ogni coerede ha diritto, a sensi dell'art. 713 cod.civ., comma 1, di chiedere e ottenere lo scioglimento giudiziale della comunione ereditaria per l'intero complesso degli altri beni ereditari, con la sola esclusione degli edifici abusivi, pur senza il consenso degli altri condividenti.

Commento

(di Daniele Minussi)
La pronunzia in considerazione ribalta il discutibile precedente (Cass. Civ., Sez. II, 1 febbraio 2010 n. 2313) che aveva statuito come l’art. 40 della legge n. 47/1985 (che prevede la nullità degli atti inter vivos aventi ad oggetto diritti reali dai quali non risultino, per dichiarazione dell’alienante, gli estremi della licenza o della concessione ad edificare o di quella rilasciata in sanatoria), pur riguardando anche gli atti di scioglimento della comunione di diritti reali, relativi ad edifici o loro parti, limita espressamente il proprio campo oggettivo di applicazione ai soli atti tra vivi. Se ne era dedotto come la detta norma non fosse estensibile a tutta la categoria degli atti mortis causa, ivi compresi quelli comportanti la divisione di masse ereditarie o ad essa finalizzati.
Già avevamo avuto modo di rilevare come quella decisione non fosse condivisibile.
Il punto cruciale riguardava la qualificazione giuridica degli atti finalizzati alla divisione dei beni provenienti da una successione a causa di morte precedentemente apertasi. La S.C. aveva riconosciuto natura mortis causa all'atto con il quale viene sciolta la comunione ereditaria. Esso infatti, avrebbe costituito il naturale esito del fenomeno successorio, rispetto al quale non avrebbe potuto risultare dunque autonomo. A riprova di ciò, evocandosi espressamente il modo di disporre di cui all'art. 757 cod.civ. in riferimento alla retroattività degli effetti della divisione, era stato altresì proposto un parallelo tra divisione ereditaria posta in essere dai coeredi e divisione direttamente operata dal testatore. Secondo i Giudici infatti applicare la causa di nullità di cui all'art.40 cit. alla divisione effettuata dai coeredi avrebbe condotto ad un'ingiustificabile disparità di trattamento rispetto all'ipotesi in cui fosse stato il testatore direttamente a distribuire i beni (per l'appunto per il tramite della c.d. "divisione del testatore"), caso al quale indubbiamente la causa di nullità non può essere applicata. La tesi era tuttavia indifendibile e il ragionamento da ultimo riferito ne era la prova lampante: la divisione del testatore non è vera divisione, ma attribuzione mortis causa dei beni che promana direttamente dal de cuius ed impedisce radicalmente la formazione di una situazione di comunione incidentale tra coeredi. La divisione operata da costoro una volta apertasi la successione è, al contrario, indubbiamente atto inter vivos, in quanto promanante dalla volontà dei coeredi stessi. Per queste ragioni non può non salutarsi con favore il revirement operato dalla Cassazione con la pronunzia qui in commento, la quale giunge a ribaltare i ragionamenti più sopra riportati. Dunque l'atto di scioglimento della comunione ereditaria è da qualificare come inter vivos e non certo mortis causa: ne discende l'assoggettamento dello stesso alla comminatoria della sanzione della nullità prevista dal II comma dell'art. 40 della L. n. 47 del 1985.

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