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Violazione dell'obbligo di accertare senza indugio il verificarsi della causa di scioglimento (società per azioni)



Nel tempo precedente la riforma del 2003 la società poteva dirsi in virtuale stato di liquidazione ogniqualvolta le perdite avessero ridotto il capitale al di sotto del minimo legale. Da tale momento, sorgeva il divieto per gli amministratori di compiere nuove operazioni. La violazione di tale divieto da parte degli amministratori che avessero continuato una gestione sociale economicamente negativa, magari nella speranza di recuperare in parte la perdita, avrebbe esposto questi ultimi a rispondere dei danni in una con la società dagli stessi governata.

In particolare gli amministratori potevano dirsi responsabili per i danni causati dalle nuove operazioni nei confronti sia della società, sia verso i creditori sociali. Tali danni, stante la difficile quantificazione, venivano per lo più individuati nell'ammontare pari alla differenza tra il passivo e l'attivo del fallimento (Cfr. Cass. Civ. Sez. I, 10488/98 ; Tribunale di Milano, 7 giugno 2001 ; contra Cass. Civ. Sez. I, 1375/00 . Per l'opinione secondo la quale il pregiudizio dovrebbe essere quantificato nel complessivo risultato negativo delle nuove operazioni con riferimento al conto economico e non allo stato patrimoniale della società si veda: Tribunale di Milano, 7 febbraio 2003 ; Tribunale di Milano, 11 novembre 2002 ; Tribunale di Milano, 8 ottobre 2001 ). Tali responsabilità non erano (nè sono) mitigate neppure in considerazione del difetto di deleghe in capo al soggetto che rivesta la qualità di semplice membro del Consiglio di amministrazione (Cass. Civ., Sez.I, 6037/10).
Inoltre gli amministratori erano considerati responsabili, ai sensi del I comma dell'art. 2449 cod.civ. , nei confronti dei terzi con i quali avessero concluso le nuove operazioni. Detta norma infatti prevedeva la responsabilità illimitata e solidale degli amministratori per gli affari intrapresi (Cfr. Cass. Civ. Sez. I, 8368/00; Cass. Civ. Sez. I, 9887/95 ; Cass. Civ. Sez. I, 5275/97; Tribunale di Napoli, 4 aprile 2000). Responsabilità della società, degli amministratori verso la società, verso i creditori sociali e verso i terzi erano inoltre cumulabili (Cfr. Cass. Civ. Sez. I, 9887/95; Tribunale di Milano, 31 maggio 2001). L'azione vantata dalla società e dai creditori sociali verso gli amministratori aveva infatti titolo nell'art. 2392, I comma, cod.civ. ed aveva ad oggetto il risarcimento dei danni che le nuove operazioni avessero causato al patrimonio sociale. Tale azione, ai sensi dell'art. 146 l.f., spettava al curatore, che faceva valere cumulativamente e inscindibilmente l'azione sociale e l'azione dei creditori sociali. Diversamente si poteva riferire per l'azione spettante ai terzi (per tali intendendosi i soggetti terzi danneggiati), azione che rinveniva titolo nell'art. 2449, ultima parte, cod.civ. e che mirava ad ottenere l'adempimento delle obbligazioni scaturenti dalle nuove operazioni. Essa spettava al terzo e poteva concretarsi anche nella richiesta del risarcimento per equivalente in relazion al danno subito.

A seguito dell'entrata in vigore del D. Lgs. 5/2003, la situazione è profondamente mutata, come traspare prima facie dalla lettura della stessa relazione alla legge di riforma, secondo cui "l'innovazione fondamentale rispetto al sistema vigente, consiste nella netta separazione tra il verificarsi di una causa di scioglimento, e la determinazione del momento in cui ha effetto. Il momento in cui la causa di scioglimento prende effetto si è in ogni caso fissato all'iscrizione nel registro della deliberazione del consiglio che l'accerta, ovvero, ovviamente, all'iscrizione della deliberazione assembleare che dispone lo scioglimento. Ciò al fine essenziale di eliminare l'incertezza, per tutti, sul momento in cui lo scioglimento si determina". Ne segue che gli effetti dello scioglimento non si verificano più automaticamente, al momento del verificarsi della causa di scioglimento (ad esempio al tempo della riduzione del capitale sociale al di sotto del limite legale), bensì a far tempo dalla data dell'iscrizione presso l'ufficio del registro delle imprese della dichiarazione con cui gli amministratori hanno accertato che si è verificata una causa di scioglimento della società.Ne discende che la pubblicità prevista dall'art. 2484, III comma, cod.civ. assume quindi valore costitutivo dello scioglimento e dello stato di liquidazione. Soltanto da tale momento subentra l'obbligo degli amministratori di gestire la società ai soli fini della conservazione dell'integrità e del valore del patrimonio sociale. Tale obbligo, peraltro, coincide sostanzialmente con il previgente divieto di compiere nuove operazioni, che si riteneva si sostanziasse nell'obbligo di conservare l'integrità e il valore del patrimonio sociale nota1. Il fatto che la pubblicità abbia valore costitutivo dello scioglimento, non significa che gli amministratori possano ritardare l'iscrizione nel registro delle imprese dell'intervenuta causa di scioglimento, continuando così a gestire la società secondo i normali criteri di gestione. In altri termini essi non possono diventare arbitri del loro destino, decidendo in quale momento cominciare a far sorgere la loro responsabilità per il compimento di atti di gestione incompatibili con le finalità conservative. Come detto, infatti gli amministratori devono accertare senza indugio il verificarsi della causa di scioglimento. In caso di ritardo o omissione sono personalmente e solidalmente responsabili per i danni subiti dalla società, dai soci, dai creditori sociali e dai terzi, ai sensi dell'art. 2485, I comma, cod.civ.. Al fine di consentire l'accertamento dell'intervenuta causa di scioglimento, o meglio, di prevenirla, l'art. 2381, V comma, cod.civ. impone agli organi delegati di riferire al consiglio e al collegio sindacale sulla prevedibile evoluzione della gestione sociale, imponendo altresì, al terzo comma, al consiglio di amministrazione, di valutare il generale andamento della gestione. A seguito della riforma, pertanto, la violazione che può dare origine a responsabilità dell'organo amministrativo, non è più il compimento di nuove operazioni, bensì il ritardo o l'omissione relativamente all'accertamento, da operare senza indugio, del verificarsi della causa di scioglimento e della conseguente iscrizione nel registro delle imprese nota2. Tra le cause di scioglimento, d'altronde, vanno ricomprese anche l'impossibilità sopravvenuta di conseguire l'oggetto sociale ovvero l'impossibilità di funzionamento dell'assemblea per dissidio insanabile tra i soci. Cosa dire del caso in cui gli amministratori rimanessero inerti e non instassero neppure per l'accertamento giudiziale inteso a dar conto della verificazione della causa di scioglimento della società? E' stato deciso che la relativa istanza, nell'ipotesi, possa essere introdotta anche da ciascuno dei sindaci (Tribunale di Napoli, 25 maggio 2011).

La responsabilità in capo agli amministratori si sostanzia, innanzitutto nel risarcimento, in favore della società e dei creditori sociali (art. 2392 cod.civ.), dei danni causati al patrimonio sociale dal compimento di operazioni non finalizzate alla liquidazione della società (o comunque per la mancata adozione dei provvedimenti posti a protezione dell'integrità del capitale sociale: cfr. Cass. Civ., Sez. I, 10452/2014). Come anticipato, tale azione, in caso di fallimento, spetta al curatore fallimentare (art. 146 l.f. e art. 2394 bis cod.civ. ). Inoltre essa può legittimare una richiesta di risarcimento in favore dei soci e dei terzi dei danni subiti direttamente da questi ultimi. Tale azione coincide sostanzialmente con quella prevista ex art. 2395 cod.civ. .

Ciò detto, è possibile trarre una conclusione sulle modifiche introdotte nella disciplina a seguito della riforma. Prima della riforma del 2003, la responsabilità degli amministratori derivava dalla violazione del dovere di non intraprendere nuove operazioni dopo che, con la riduzione del capitale sociale al di sotto del minimo legale, si era automaticamente verificato lo scioglimento della società. Dopo la riforma del 2003, la responsabilità degli amministratori deriva dalla violazione del dovere di accertare e di iscrivere senza indugio nel registro delle imprese il verificarsi della causa di scioglimento. Questa situazione, a propria volta, ritardando gli effetti dello scioglimento della società, consente agli amministratori di continuare la normale gestione della società. Ne consegue che il momento in cui scatta la condotta doverosa per gli amministratori è, sia prima, sia dopo la riforma, quello della verificazione della perdita del capitale sociale (ovvero, più in generale il verificarsi della causa di scioglimento). Prima della riforma, da tale momento, scattava obbligo di non intraprendere nuove operazioni, mentre, con la riforma, scatta l'obbligo di accertare ed iscrivere senza indugio il verificarsi della causa di scioglimento. La violazione di esso di per sé non è causa di danno, ma è in ogni caso rilevante, in quanto consente agli amministratori di eludere l'obbligo di limitare la gestione ai soli atti conservativi dell'integrità del patrimonio sociale.

Grosse differenze non si riscontrano neanche nel criterio per la quantificazione del danno che gli amministratori hanno recato al patrimonio sociale per aver proseguito la normale gestione. Nettamente diversa, allorquando sia intervenuto il fallimento della società, è invece la situazione dei terzi che avessero stipulato con la società nuove operazioni che non fossero finalizzate alla mera conservazione dell'integrità del patrimonio sociale. Prima della riforma, infatti, i terzi potevano instare ai fini dell'adempimento delle obbligazioni scaturenti dall'atto oggetto della nuova operazione (ovvero domandare il risarcimento per equivalente). Ciò sia agendo nei confronti della società attraverso l'insinuazione al passivo, sia direttamente contro tali gli amministratori inadempienti. I terzi infatti potevano esperire contro tali soggetti l'azione ex art. 2449 cod.civ. (così come sostituito dall'art. 13, L. 25 febbraio 2008, n. 34) anche in concorso con l'azione di responsabilità promossa dal curatore, di talché gli amministratori erano soggetti a due distinte azioni, concorrenti fra loro. A seguito della riforma, invece, ai terzi è ora consentito esperire unicamente l'azione per danni ex art. 2485 cod.civ., che sostanzialmente coincide con quella prevista dall'art. 2395 cod.civ., con la differenza che la prima è prevista in tema di liquidazione della società, mentre la seconda può essere esperita durante tutta la vita della società.

Nettamente diversa è anche la responsabilità solidale degli amministratori privi di deleghe per violazione dell'obbligo di accertare ed iscrivere senza indugio nel registro delle imprese l'esistenza di perdite che hanno ridotto il capitale sociale al di sotto del minimo legale. Giova rilevare come, a seguito dell'eliminazione dell'obbligo di vigilanza previsto anteriormente alla riforma, la responsabilità dell'amministratore dovrà pur sempre essere ricollegata ad un comportamento quanto meno colposo del medesimo. Dunque la responsabilità dell'amministratore privo di deleghe, verificatasi una causa di scioglimento della società, potrà aversi soltanto nel caso in cui lo stesso non abbia preso in considerazione un'eventuale segnalazione rilevante da parte degli organi delegati (ad esempio sulla situazione di riduzione del capitale di sotto del limite legale), ovvero abbia tenuto un contegno omissivo in sede di approvazione del bilancio (es.: contribuendo a non far emergere la situazione di decozione della società).

Note

nota1

Piccolini, Profili e problemi dell'amministrazione nella riforma delle società, a cura di G. Scognamiglio, Milano, 2003, p. 170.
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nota2

In realtà, malgrado la previsione di una diversa violazione imputabile agli amministratori, non pare vi siano sostanziali differenze rispetto alla previgente disciplina. Ai sensi dell'art. 2484, III comma, cod.civ. infatti, i danni risarcibili restano i danni derivanti dal fatto che gli amministratori, omettendo di accertare e di scrivere senza indugio la causa di scioglimento nel registro delle imprese, ne hanno ritardato gli effetti, continuando la normale gestione della società e non limitandosi al mero compimento degli atti conservativi dell'integrità del patrimonio sociale. Quindi anche a seguito della riforma gli amministratori sono responsabili dei danni causati dal non aver limitato la propria gestione alla conservazione del patrimonio, ciò che corrisponde sostanzialmente a quanto previsto dal vecchio codice che imponeva agli amministratori, dal momento in cui essi avrebbero dovuto accertare e iscrivere nel registro delle imprese la causa di scioglimento, di risarcire i danni causati dalle operazioni non finalizzate alla liquidazione della società.
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