Verso il principio della liberalizzazione: il superamento della correlazione tra privazione del diritto di voto e riconoscimento di privilegi

Sotto altri punti di vista, invece, la riforma ha apportato, in via diretta o indiretta, notevoli innovazioni sui limiti alla creazione di azioni di categoria speciale.
Nel sistema previgente, salvo che per il fenomeno delle azioni di risparmio, circoscritto peraltro alle sole società quotate ^nota1, non era consentito all'autonomia statutaria creare azioni di categoria del tutto prive del diritto di voto, essendo consentito al massimo escludere tale diritto nell'assemblea ordinaria.
Il vecchio art. 2351, II comma, cod.civ., disponeva infatti che l'atto costitutivo può tuttavia stabilire che le azioni privilegiate nella ripartizione degli utili e nel rimborso del capitale allo scioglimento della società abbiano diritto di voto soltanto nelle deliberazioni previste nell'art. 2365 cod.civ. .
Del pari si riteneva dalla prevalente dottrina che, mentre non vi potesse essere dubbio sulla possibilità di creare azioni privilegiate dal punto di vista patrimoniale pienamente munite del diritto di voto sia nell'assemblea ordinaria che in quella straordinaria, non fosse possibile al contrario creare azioni a voto limitato senza l'attribuzione di un privilegio patrimoniale ^nota2.
In altre parole si riteneva che l'art. 2351, II comma, cod.civ. , dovesse essere inteso nel senso che alla privazione del diritto di voto nell'assemblea ordinaria dovesse sempre associarsi a titolo compensativo un privilegio nella ripartizione degli utili e nel rimborso del capitale allo scioglimento della società ^nota3.
La riforma del diritto societario ha invece del tutto cancellato questa, sia pure unilaterale, correlazione tra la privazione del diritto di voto e il riconoscimento di un privilegio patrimoniale ^nota4.
In particolare, la legge oggi consente, anche nelle società non quotate, che " lo statuto può prevedere la creazione di azioni senza diritto di voto, con diritto di voto limitato a particolari argomenti, con diritto di voto subordinato al verificarsi di particolari condizioni non meramente potestative " (art. 2351, I comma, cod.civ. ).
In secondo luogo, la legge non richiede più come in passato che tale privazione sia necessariamente associata al riconoscimento di un privilegio patrimoniale .
Ne deriva che si possono oggi creare titoli di fatto analoghi alle azioni di risparmio con l'unico limite della nominatività obbligatoria, previsto in linea generale dalle leggi speciali e derogato per le sole azioni di risparmio.
Si conclude così un processo di liberalizzazione già iniziato con la nuova disciplina delle azioni di risparmio, che non prevede più un'analitica e pregnante predeterminazione legale dei privilegi patrimoniali a fronte della totale soppressione del diritto di voto.
In ogni caso, l'art. 2351 cod.civ. fa salvo quanto previsto dalle leggi speciali: ciò pone il problema di stabilire se debba ritenersi tuttora vigente la correlazione tra soppressione del diritto di voto e privilegi prevista dal T.U.F. in materia di azioni di risparmio emesse dalle società quotate ^nota5.
A favore della soluzione affermativa possono addursi, oltre alla clausola di salvaguardia della legislazione speciale prevista dall'incipit dell'art. 2351, II comma cod.civ. , diverse argomentazioni: in primo luogo il fatto che la disciplina degli artt. 145 e ss. del D.Lgs. 58/98 rappresenta una lex specialis, che come tale non può essere derogata da una lex generalis posteriore; tale speciale disciplina, recante norme particolari per quanto riguarda ad esempio la legge di circolazione di tali azioni, l'organizzazione di categoria ecc., non avrebbe senso se fosse possibile alle società quotate disapplicare tale coacervo di norme, spesso ispirate ad una più intensa tutela degli azionisti di risparmio, semplicemente deliberando un'emissione di azioni prive del diritto di voto ai sensi dell'art. 2351 cod.civ. anziché dell'art. 145 del D. Lgs. 58/98 ^nota6.
Secondo altri, invece, la sovrapposizione tra la disciplina delle azioni di risparmio e quella generale delle azioni prive del diritto di voto introdotta dalla riforma pone senza dubbio notevoli problemi di coerenza sistematica, al punto da ipotizzare la possibilità che la disciplina generale dell'art. 2351 cod.civ. debba prevalere su quella del D. Lgs. 58/98 ^nota7.
In ogni caso, si controbatte che tali problemi dovrebbero essere risolti in sede di emanazione di disposizioni di coordinamento tra la disciplina delle società quotate e quella del sistema societario nel suo complesso, perché, trattandosi di scelte di politica legislativa di competenza del legislatore, non potrebbero essere demandate all'interprete.
Ed al riguardo è indicativo che il primo decreto correttivo della riforma, nell'emanare le prime disposizioni di coordinamento tra il nuovo sistema codicistico ed il T.U.F., abbia apportato correzioni agli artt. 145 e 146 di quest'ultimo, in materia di azioni di risparmio, senza tuttavia modificare la correlazione tra soppressione del diritto di voto e privilegi.
Tale circostanza, se da un lato elimina ogni dubbio sulla generale applicabilità del sistema codicistico della riforma alle società quotate, lascia tuttavia intendere anche che le disposizioni in materia di azioni di risparmio non emendate dal decreto correttivo continuino ad applicarsi quale lex specialis alle società quotate, ove contrastino con quelle del codice civile ^nota8.

nota1

Note

nota1

Cfr. Bione, Azioni, gruppi, in Tratt.delle società per azioni, diretto da Colombo-Portale, vol. II, t.1, Torino, 1994, p. 67.
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nota

nota2

Cfr. Bione, op.cit., p. 50.
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nota3

Del resto anche la normativa in tema di azioni di risparmio, pur dopo la riforma operata con il D. Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 , recante il Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, si muove in tale direzione, laddove si prevede che dette azioni, in quanto prive del diritto di voto, debbano essere "dotate di particolari privilegi di natura patrimoniale" (art. 145 T.U. citato).
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nota4

Cfr. Abriani-Callosa-Ferri Jr.-Giannelli-Guerriera- Guizzi-Paciello-Rescio-Rosapepe-Stella Richter Jr.-Toffoletto, Diritto delle società di capitali: manuale breve, Milano 2003, p. 65.
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nota5

In caso di risposta affermativa a tale quesito ci si potrebbe ulteriormente chiedere se tale correlazione necessaria nelle società quotate riguardi la sola ipotesi della totale soppressione del diritto di voto ovvero anche l'ipotesi in cui questo sia semplicemente limitato. La dottrina che ha esaminato ex professo il problema ha peraltro ritenuto che in tale ultimo caso non si possano ritenere applicabili le norme del T.U.F., salvo che non si giunga a porre limitazioni del diritto di voto che comportino un sostanziale svuotamento dello stesso (Cfr. Santosuosso, La riforma del diritto societario, Milano, 2003, pp. 84 e ss.).
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nota6

Cfr. Magliulo, Le categorie di azioni e strumenti finanziari nella nuova s.p.a., Milanofiori-Assago, 2004, p. 77.
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nota7

Cfr. Notari, Le categorie speciali di azioni e gli strumenti finanziari partecipativi nella riforma delle società, in relazione al Convegno "Riforma del diritto societario", organizzato dal Consiglio Nazionale del Notariato, Roma, 27/29 novembre 2003, p. 17, il quale sottolinea che la tesi della sopravvivenza nelle società quotate del sistema di cui al D.Lgs. 58/98 porterebbe paradossalmente ad una inversione del rapporto tra la disciplina codicistica e quella delle società quotate, nel senso che quest'ultima diverrebbe nella specie più vincolista della prima, laddove in passato il rapporto tra le due discipline, quanto alla possibilità di prevedere azioni prive del diritto di voto, era orientato in senso opposto.
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nota8

Del resto la stessa relazione al decreto correttivo, pur evidenziando l'esigenza di "garantire il massimo grado di applicabilità della riforma del codice alle società bancarie ed a quelle quotate", tuttavia ha precisato chiaramente che "tali linee di intervento hanno dovuto, peraltro, essere coordinate con le ragioni della peculiare disciplina che governa le società bancarie e le società quotate; disciplina che, oltre ad avere storicamente giustificato un trattamento speciale, ha disegnato un sistema di controlli e di garanzie la cui peculiarità e funzionalità va indubbiamente preservata". Cfr. Magliulo, op.cit., pp. 79 e ss.
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Bibliografia

• AAVV, Diritto delle società di capitali: manale breve, Milano, 2003
• BIONE, Azioni, gruppi, Torino, Tratt. delle società per azioni diretto , da Colombo-Portale, 1994, vol. 2, t. 1
• MAGLIULO, Le categorie di azioni e strumenti finanziari nella nuova s.p.a., Milanofiori-Assago, 2004
• NOTARI, Le categorie speciali di azioni e gli strumenti finanziari partecipativi nella riforma delle società, Roma, Relazione al convegno "Riforma del dir. soc." , organizzato dal CNN 27/29 novembre 2003, 2003
• SANTOSUOSSO, La riforma del diritto societario: autonomia privata e norme imperative nei DD. Lgs. 17 gennaio 2003, nn. 5 e 6, Milano, 2003