La preferenza di cui all'art.
732 cod. civ. riguarda la situazione di contitolarità che trae origine in relazione all'apertura della successione:
deve trattarsi di comunione ereditaria in senso proprio nota1. Differente è il caso in cui l'origine della comunione sia da ricondurre alla volontà testamentaria. In altri termini, se il
de cuius ha lasciato uno o più beni favorendo più beneficiati, si istituisce una comunione in relazione alla quale non sono applicabili le regole in esame (Cass. Civ. Sez. II,
11290/92). Neppure può dirsi sussistente la situazione di coeredità nell'ipotesi in cui ad uno dei coeredi sia succeduto un altra soggetto. Il diritto di prelazione e di retratto è infatti strettamente personale ed intrasmissibile ( Cass. Civ., Sez. II,
2159/2014). Ha invece modo di operare il retratto quando della quota ereditaria faccia parte una porzione immobiliare che si trovi già in comunione ordinaria (Cass. Civ., Sez. II,
5754/2017).
Una volta intervenuta la divisione, il diritto di riscatto non ha ulteriore ragione di essere e, conseguentemente, si estingue (Cass. Civ., Sez. II,
6293/2015; Cass. Civ., Sez. II,
12504/2018). Più non sussistendo la comunione ereditaria, viene meno il motivo in considerazione del quale la legge ha stabilito il diritto dei coeredi ad essere preferiti ad estranei nella cessione della quota: quello cioè di evitare la commistione tra i coeredi e detti estranei.
Lo scioglimento della comunione ha termine soltanto in esito ad un atto con effetti traslativi, in forza del quale si faccia attribuzione dei beni ai condividenti.
Non sarebbe idoneo il mero obbligo a stipulare un atto divisionale contenuto in un contratto preliminare di divisione
nota2.
Stante le cose dette, una volta che sia subentrata la divisione (anche a titolo di stralcio, permanendo comuni i beni rispetto agli altri condividenti), il coerede apporzionato con beni in proprietà esclusiva non ha più la possibilità di avvalersi del rimedio in esame sulla scorta della propria qualità personale di erede, disgiunta dalla situazione di contitolarità (Cass.Civ. Sez. II,
4815/81 ). Una volta terminate le operazioni divisionali, la comunione residuale sui beni ereditari può essere considerata come ordinaria e non più ereditaria (Cass. Civ. Sez. II,
9522/05 ).
Un particolarissimo caso di sottoposizione alla disciplina del retratto è quello che segue alla modalità di effettuazione della
collazione mediante conferimento in natura di quanto già oggetto di donazione da parte del
de cuius al tempo in cui era in vita. Si ipotizzi che Tizio abbia donato a Caio un appartamento senza dispensa dalla collazione e che, una volta defunto detto donante, gli subentrino i coeredi Caio, Sempronio e Mevio. Qualora Caio, tenuto alla collazione, scelga di adempiere agli obblighi ad essa conseguenti conferendo in natura il bene già pervenutogli per donazione, anche in relazione a detto bene, ormai compreso nella massa ereditaria, si applicheranno le regole proprie del retratto, giacchè su di esso si sarà determinato uno stato di comunione tra gli eredi (Cass. Civ. Sez. II,
4777/83 ).
Note
nota1
In tal senso Marinaro, in Cod.civ. annotato, a cura di Perlingieri, Libro II, Torino, 1980, p. 550; Azzariti, Prelazione e retratto successorio, in Riv.dir.civ., 1969, vol. II, p. 441; Giacardi, Osservazioni in tema di retratto successorio, in Giur.it., 1980, vol. I, t. 2, p. 380. Secondo un'opinione isolata, argomentando dall'art.
1116 cod. civ. , sarebbe ammissibile fare applicazione dell'istituto in esame anche alla comunione ordinaria: Andreoli, Il retratto successorio, Siena, 1946, p. 192.
top1nota2
Così Capozzi, Successioni e donazioni, vol. II, Milano, 1982, p. 753.
top2Bibliografia
- ANDREOLI, Il retratto successorio, Siena, 1946
- AZZARITI, Prelazione e retratto successorio, Riv.dir.civ., II, 1969
- CAPOZZI, Successioni e donazioni, Milano, II, 1982
- GIACARDI, Osservazioni in tema di retratto successorio, Giur.it., I, 1980
- MARINARO, Torino, Cod.civ.annotato, II, 1980