Sussidiarietà dell'azione di ingiustificato arricchimento

Una delle caratteristiche salienti dell'azione di ingiustificato arricchimento è la sussidiarietà, intesa come proponibilità del rimedio soltanto a condizione della mancanza di azioni specifiche approntate dall'ordinamento a tutela di un determinato interesse. L'art. 2042 cod. civ. a questo proposito prescrive espressamente che l'azione di arricchimento non risulta proponibile quando il soggetto impoverito può esercitare un'altra azione per conseguire l'indennizzo del pregiudizio subito.
Il requisito in esame, nonostante il riferito tenore letterale dell'art. 2042 cod. civ. , può essere variamente inteso. E' possibile infatti configurare la sussidiarietà come pratica impossibilità di utilizzare l'azione specifica (es.: si è prescritto il termine breve previsto dalla legge per l'azione specifica posta a tutela di una determinata posizione soggettiva), ovvero come mancanza astratta di ogni e qualsiasi rimedio giuridico a presidio di una specifica ipotesi, in carenza del quale venga alla ribalta, quale extrema ratio, l'azione di ingiustificato arricchimento.
La configurazione corretta è certamente la seconda, come ha avuto modo di precisare la giurisprudenza, che accoglie la tesi della sussidiarietà in astratto ^nota1 (Cass. Civ. Sez. II, 7285/96 ; Cass. Civ. Sez. II, 11850/93 ; Cass. Civ. Sez. I, 27014/08 ), ciò che non impedisce comunque che il rimedio in esame possa essere oggetto di una domanda svolta in via subordinata, in previsione del rigetto della domanda principale fondata su un titolo specifico (Cass. Civ. Sez. II, 7201/95). Può essere considerata una variante di questa impostazione il parere manifestato dalla S.C., addirittura a S.U, in tema di proponibilità dell'azione in via riconvenizionale in sede di opposizione a decreto ingiuntivo (Cass. Civ., Sez. Unite, 26128/10).
Una domanda apposita comunque occorre: così si è ritenuto che l'azione in parola non possa essere desunta implicitamente (Cass. Civ. Sez. I, 4365/03). Questa impostazione è stata ribadita dalle Sezioni Unite della S.C. (Cass. Civ. Sez. Unite, 28042/08).
A livello pratico è stata riconosciuta la praticabilità del rimedio in favore del condominio per ottenere il pagamento delle (maggiori) spese dovute da un condomino a fronte dell'errore riportato da tabelle millesimali che non tenevano conto degli ampliamenti della proprietà esclusiva. E' stato infatti osservato come la modificazione delle tabelle vigenti potesse valere soltanto ad assicurare la corresponsione di maggiori importi per il futuro, ma non per quelle già sostenute e da rimborsare (Cass. Civ., Sez. III, 5690/11).

Qualora invece venisse accolta la nozione di sussidiarietà in concreto ^nota2, si dovrebbe concludere per la proponibilità dell'azione di ingiustificato arricchimento quando, pur avendo la legge approntato un'azione specifica, quest'ultima fosse andata prescritta o fosse decorso un termine decadenziale ovvero, ancora, facessero difetto i presupposti pratici previsti dalla legge.
Quanto detto non esclude la parallela proponibilità dell'azione primaria e di quella sussidiaria ^nota3 . Si tenga infatti conto che, una volta che fosse stata negata la possibilità di esperire la prima, chi agisce potrebbe esser pregiudicato dall'intervenuta prescrizione della seconda. Il dies a quo del termine prescrizionale dell'azione di cui all'art. 2041 cod. civ. decorre infatti dal giorno in cui si è verificato l'arricchimento (Cass. Civ. Sez. III, 1863/97).
Occorre a questo punto dar conto di una divergente opinione sorta in dottrina. Vi è infatti chi concepisce ^nota4 la sussidiarietà in modo tale da coprire sempre e comunque i casi in cui, pur ricorrendo gli altri requisiti previsti dalla legge ai fini della proponibilità dell'azione in parola, esiste la disponibilità di un'azione specifica che non è più possibile esercitare per i più vari motivi (principalmente per decorso di un termine di prescrizione breve).Si osserva che in tanto una azione può essere considerata sussidiaria, in quanto ve ne sia un'altra, specifica, da considerarsi principale. Qualora l'azione di ingiustificato arricchimento dovesse essere l'unico rimedio a disposizione del soggetto, non potrebbe essere qualificabile come sussidiaria in quanto non sussidierebbe alcunchè. Si aggiunge la considerazione, per il vero l'unica dotata di una qualche forza, che con l'azione di cui all'art. 2041 cod. civ. può essere conseguito non già un integrale risarcimento del pregiudizio subito (ciò che sarebbe propriamente conseguibile per il tramite dell'azione specificamente prevista dalla legge), bensì un indennizzo assai più ristretto, il cui limite è comunque costituito dalla locupletazione ^nota5 della parte . Come a dire che, anche quando l'azione principale, per il cui tramite sarebbe stato possibile conseguire un integrale ristoro del pregiudizio subito, sia andata prescritta, rimarrebbe pur sempre l'azione sussidiaria, in forza della quale recuperare un indennizzo di portata minore.
Quale sostegno alla tesi prospettata viene indicato il modo di disporre degli artt. 67 L. camb e 59 L. ass. che prevedono, a favore del portatore rispettivamente della cambiale e dell'assegno, la possibilità di esperire l'azione di arricchimento quando l'azione cambiaria sia andata perduta ^nota6. In realtà è proprio il riferimento a queste norme, aventi natura eccezionale, a corroborare la tesi tradizionale della sussidiarietà, intesa come assenza in astratto di ulteriori rimedi giuridici. Si consideri per di più che l'art. 94 L.camb. e l'art. 75 L.ass. dispongono che il dies a quo del termine prescrizionale dell'azione di arricchimento in materia di cambiale e di assegno decorre dal giorno della perdita dell'azione cambiaria. Si tratta di una cospicua differenza rispetto all'azione generale di cui all'art. 2041 cod.civ., non dubitandosi per essa che il dies a quo di decorrenza della prescrizione coincida con il fatto dell'arricchimento. Il che normalmente determinerebbe la coincidenza tra l'inizio della decorrenza del termine sia per l'azione principale sia per quella sussidiaria (intesa nel senso che qui si contesta).

Note

nota1

Conforme Trabucchi, Arricchimento (azione di), in N.mo Dig.it., p. 1004; Massari, Intorno all'azione di arricchimento senza causa, in Giust.civ., 1953, pp. 705 e ss.
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nota2

Di Majo, La tutela civile dei diritti, Milano, 1993, p. 297.
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nota3

Conforme Breccia, L'arricchimento senza causa, in Tratt. dir. priv. diretto da Rescigno, vol. IX, Torino, 1984, p. 846.
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nota4

Barbero, Il sistema del diritto privato, Torino, 1993, p. 850.
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nota5

Conforme Galgano, Diritto civile e commerciale, vol. II, t. 2, Padova, 1993, p. 385.
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nota6

Messineo, Manuale di diritto civile e commerciale, vol. V, Milano, 1972.
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Bibliografia

• BRECCIA, L'arricchimento senza causa, Torino, Tratt. dir. priv. diretto da Rescigno, IX, 1984
• DI MAJO, La tutela civile dei diritti, Milano, 1993
• GALGANO, Diritto civile e commerciale, Torino, II, 1993
• MASSARI, Intorno all'azione di arricchimento senza causa, Giust.civ., 1953
• TRABUCCHI, Arricchimento (azione di), N.mo Dig.it