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Surrogazione ex art.8 l. 2 aprile 2007 n.40 (c.d. bersani bis)



Una speciale ipotesi di surrogazione per volontà del debitore era stata introdotta dal D.L. 31 gennaio 2007, n. 7 (c.d. "Bersani bis ") convertito nella Legge 2 aprile 2007, n.40, il cui art.8 fa menzione nel titolo anche della c.d. "portabilità del mutuo". Ai sensi della norme predetta infatti "in caso di mutuo... la non esigibilità del credito o la pattuizione di un termine a favore del creditore non preclude al debitore l'esercizio della facoltà di cui all'art. 1202 cod.civ.. Nell'ipotesi di surrogazione ai sensi del comma 1, il mutuante surrogato subentra nelle garanzie accessorie, personali e reali, al credito surrogato. L'annotamento di surrogazione può essere richiesto al conservatore senza formalità, allegando copia autentica dell'atto di surrogazione stipulato per atto pubblico o scrittura privata...". Prescindendo dall'analisi semantica di una terminologia non esattamente appropriata, la fattispecie non pareva differenziarsi significativamente dalla figura generale di cui all'art. 1202 cod.civ..

La normativa speciale in parola è stata abrogata espressamente dal D.Lgs.
141 del 2010 (come modificato dal D.Lgs. 218 del 2010), che ha parallelamente determinato l'inserimento della fattispecie in parola in maniera organica nel novellato D.Lgs. 385 del 1993 (c.d. T.U. in materia bancaria e creditizia). Il testo della norma è stato rivisitato ulteriormente per effetto della conversione in legge del D.L. 70/11 nonchè della analoga conversione del D.L. 18 ottobre 2012, n. 179 convertito, con modificazioni, dalla L. 17 dicembre 2012, n. 221 (provvedimento sulla c.d. "agenda digitale"). L' art.120 quater del T.U. attualmente prescrive:
  • 1. In caso di contratti di finanziamento conclusi da intermediari bancari e finanziari, l’esercizio da parte del debitore della facoltà di surrogazione di cui all’articolo 1202 del codice civile non è precluso dalla non esigibilità del credito o dalla pattuizione di un termine a favore del creditore.
  • 2. Per effetto della surrogazione di cui al comma 1, il mutuante surrogato subentra nelle garanzie, personali e reali, accessorie al credito cui la surrogazione si riferisce.
  • 3. La surrogazione di cui al comma 1 comporta il trasferimento del contratto, alle condizioni stipulate tra il cliente e l’intermediario subentrante, con esclusione di penali o altri oneri di qualsiasi natura. L’annotamento di surrogazione può essere richiesto al conservatore senza formalità, allegando copia autentica dell’atto di surrogazione stipulato per atto pubblico o scrittura privata. Con provvedimento del direttore dell’Agenzia del territorio di concerto con il Ministero della giustizia, sono stabilite specifiche modalità di presentazione, per via telematica, dell’atto di surrogazione.
  • 4. Non possono essere imposte al cliente spese o commissioni per la concessione del nuovo finanziamento, per l’istruttoria e per gli accertamenti catastali, che si svolgono secondo procedure di collaborazione tra intermediari improntate a criteri di massima riduzione dei tempi, degli adempimenti e dei costi connessi. In ogni caso, gli intermediari non applicano alla clientela costi di alcun genere, neanche in forma indiretta, per l’esecuzione delle formalità connesse alle operazioni di surrogazione.
  • 5. Nel caso in cui il debitore intenda avvalersi della facoltà di surrogazione di cui al comma 1, resta salva la possibilità del finanziatore originario e del debitore di pattuire la variazione senza spese delle condizioni del contratto in essere, mediante scrittura privata anche non autenticata.
  • 6. È nullo ogni patto, anche posteriore alla stipulazione del contratto, con il quale si impedisca o si renda oneroso per il debitore l’esercizio della facoltà di surrogazione di cui al comma 1. La nullità del patto non comporta la nullità del contratto.
  • 7. La surrogazione di cui al comma 1 deve perfezionarsi entro il termine di trenta giorni (già dieci, termine successivamente "allungato" all'esito della conversione del D.L. 18 ottobre 2012, n. 179) dalla data in cui il cliente chiede al mutuante surrogato di acquisire dal finanziatore originario l'esatto importo del proprio debito residuo. Nel caso in cui la surrogazione non si perfezioni entro il termine di trenta giorni, per cause dovute al finanziatore originario, quest'ultimo è comunque tenuto a risarcire il cliente in misura pari all'1 per cento del valore del finanziamento per ciascun mese o frazione di mese di ritardo. Resta ferma la possibilità per il finanziatore originario di rivalersi sul mutuante surrogato, nel caso in cui il ritardo sia dovuto a cause allo stesso imputabili. (Comma modificato dal D.Lgs. 141/10 a sua volta ulteriormente modificato dal D.Lgs. 169/12).
  • 8. La surrogazione per volontà del debitore e la rinegoziazione di cui al presente articolo non comportano il venir meno dei benefici fiscali.
  • 9. Le disposizioni di cui al presente articolo:
  • 9 a) si applicano, nei casi e alle condizioni ivi previsti, anche ai finanziamenti concessi da enti di previdenza obbligatoria ai loro iscritti; a-bis) si applicano ai soli contratti di finanziamento conclusi da intermediari bancari e finanziari con persone fisiche o micro-imprese, come definite dall’ articolo 1, comma 1, lettera t), del decreto legislativo 27 gennaio 2010, n. 11;
  • 9 b) non si applicano ai contratti di locazione finanziaria.
  • 10. Sono fatti salvi i commi 4-bis, 4-ter e 4-quater dell’articolo art.8 del D.L. 31 gennaio 2007, n. 7, convertito, con modificazioni, dalla legge 2 aprile 2007, n. 40.

La prima parte della norma sgombra il campo (come già peraltro ai sensi della originaria disposizione di cui al c.d. "decreto Bersani") dalla possibile obiezione in base alla quale ad un mutuante non potrebbe subentrarne un altro con riferimento ad un debito non ancora scaduto ed esigibile, soprattutto quando il termine fosse stato convenuto in favore del creditore (art.1185 cod.civ.). Anche in siffatta eventualità sarà dunque praticabile la sostituzione dell'istituto bancario creditore in esito al perfezionamento di ulteriore contratto di finanziamento che il debitore contragga allo scopo di estinguere il proprio debito, indipendentemente dall'espressione di un consenso da parte dell'originario creditore, conformemente allo schema operativo di cui all'art.1202 cod.civ..

Proprio la riconducibilità della novella al modello della norma citata pone alcune questioni. Occorre infatti rammentare le condizioni alle quali si possono produrre gli effetti della surrogazione. Vengono in esame :
  • a) un atto avente data certa dal quale risultino sia il (nuovo) mutuo, sia la quietanza relativa al pagamento dei debito residuo relativo al (vecchio) mutuo,
  • b) la menzione espressa della destinazione delle somme rivenienti dal (nuovo) mutuo, somme destinate al pagamento del debito residuo,
  • c) la dichiarazione del debitore relativamente alla provenienza della somma impiegata per pagare il debito afferente al (vecchio) mutuo inserita nella quietanza rilasciata dell'istituto originariamente mutuante.

Come immaginare che il novello mutuante provveda ad erogare la somma necessaria per provvedere al pagamento del debito residuo in una fase in cui la garanzia ipotecaria non può assistere ancora il relativo credito? E' giocoforza immaginare che il tutto abbia luogo in contestualità: che cioè allo stesso tavolo debbano sedere l'originario istituto mutuante, quello nuovo ed il debitore.
In primo luogo costui dovrà contrarre nuovo finanziamento con il quale poter provvedere all'estinzione del vecchio debito. Di detta finalità sarà fatta esplicita menzione.
Secondariamente occorrerà che il debitore paghi il debito afferente all'originario debito ipotecariamente garantito dichiarando che le somme a ciò deputate provengono da apposito finanziamento erogato dal (nuovo) istituto di credito a questo specifico fine.

Soltanto allora il (vecchio) istituto bancario potrà/dovrà dare quietanza dell'importo ricevuto.
La differenza tra la fattispecie legale generale di cui all'art.1202 cod.civ. e quella di cui alla novella consiste anzitutto nella specialità dei soggetti mutuanti. Non viene in considerazione un creditore qualsiasi, bensì aziende creditizie, in relazione ai finanziamenti delle quali possono essere invocati i benefici fiscali di cui al D.P.R. 601/73. Risulta inoltre indifferente l'inesigibilità del credito ovvero la pattuizione del termine di adempimento in favore del creditore (ciò che, ordinariamente, impedirebbe al debitore di poter adempiere anticipatamente). In ogni caso risulterà possibile l'adempimento in via anticipata allo scopo di consentire la surrogazione.

Qual è l'effetto proprio della surrogazione in parola? Ai sensi del II comma dell'art.120 quater del T.U., come detto, "il mutuante surrogato subentra nelle garanzie accessorie, personali e reali...". Dunque le originarie garanzie rimangono integre e, per l'effetto, vengono ad assistere il credito facente capo al nuovo soggetto mutuante. A tal fine occorre si proceda all'adempimento di annotazione a margine dell'ipoteca precedentemente iscritta, la quale permane nell'originario grado acquisito per effetto della precedente iscrizione.

Giova infine rilevare come il VI comma della norma qui in esame prescriva espressamente la nullità di ogni patto, anche posteriore alla stipulazione del contratto, con il quale si impedisca o si renda oneroso per il debitore l'esercizio della facoltà di surrogazione. La nullità del patto non comporta la nullità del contratto. Si tratta dunque di un'ipotesi specifica di nullità parziale oggettiva (art.1419 cod.civ.).

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