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Studio n. 1-2016/B, I riflessi della normativa antiriciclaggio sugli atti istitutivi di trust ed i conseguenti atti di dotazione


Approvato dal Gruppo Antiriciclaggio il 2 marzo 2016
Approvato dal Consiglio Nazionale del Notariato il 21 aprile 2016

Lo studio in sintesi (abstract)

Lo studio si propone di esaminare le peculiarità dell'applicazione all'istituto del trust della normativa antiriciclaggio. Dopo aver ripercorso sinteticamente il quadro normativo di riferimento relativo alla figura del trust, anche alla luce delle più recenti acquisizioni della dottrina, lo studio analizza gli obblighi imposti al professionista dal D.Lgs. 231/2007, limitatamente alle ipotesi in cui un trust risulti coinvolto nell'operazione, evidenziandone i riflessi sull'attività notarile e proponendosi di individuare gli strumenti a disposizione del notaio intesi ad effettuare un'attenta valutazione circa l'eventuale carattere sospetto dell'operazione al fine di ottemperare all'obbligo di segnalazione.

1. Considerazioni introduttive - Il quadro generale normativo di riferimento in materia di trust e antiriciclaggio

Dalla sua introduzione nel nostro ordinamento, ormai quasi venticinquennale, l’istituto del trust ha trovato una sua diffusione crescente, ma ha anche richiamato su di sé l’attenzione del legislatore in materia di lotta al riciclaggio, per i motivi che saranno di seguito analizzati; il presente studio ha la finalità di esaminare quali particolarità presenti l'applicazione della normativa antiriciclaggio all'istituto del trust, con la necessaria avvertenza che l’istituto verrà trattato in forma necessariamente elementare, essendo le nozioni di base illustrate solo funzionali alla definizione dell’interferenza della normativa antiriciclaggio con l’istituto stesso nota1.

Antiriciclaggio, quadro normativo

La norma primaria di riferimento è il D.Lgs.231 del 2007 (d’ora avanti “Decreto”) – che recepisce la Terza Direttiva UE in materia nota2; sul Decreto è intervenuta la novella portata dal D.Lgs 151 del 2009, che però non ha apportato cambiamenti strutturali.
La normativa domestica è condizionata dalle Raccomandazioni che periodicamente il GAFI (o FATF) nota3 emana, seguite dalle Direttive della Unione Europea; l’ultimo aggiornamento delle Raccomandazioni del GAFI è datato 16 febbraio 2012; in queste ultime Raccomandazioni del GAFI emergono, per quanto ci interessa, una maggiore attenzione al reato fiscale come reato presupposto, ed al Trust, come vedremo;
a queste ultime Raccomandazioni ha fatto seguito, come atto di recepimento dell’Unione Europea, l’emanazione della Quarta Direttiva UE nota4, che, per la materia che stiamo trattando, introduce, con l’art. 31, importanti novità in materia di trasparenza ed accessibilità delle informazioni relative al Trust nota5; il recepimento della Quarta Direttiva avverrà in base a delega al governo, contenuta nella legge di delegazione europea che è ancora nella fase di disegno di legge nota6.
Senza entrare nel merito delle sue criticità, ricordiamo che, essendo normativa emanata in recepimento, l’interprete potrà utilizzare i principi generali della materia nota7, che hanno contenuto precettivo, contenuti nei Considerando della medesima, e nell’art. 22 della legge delega relativa nota8, recepiti in buona sostanza nell'art. 3 del Decreto nota9.

Infine, quale normativa secondaria, occorre tenere presente:
- gli indicatori di anomalia, determinati periodicamente dal Ministero della Giustizia ai sensi dell’art. 41 del Decreto nota10;
- gli schemi rappresentativi di comportamenti anomali emanati con Comunicazioni dell’UIF ai sensi dell’art. 6 comma 7 del Decreto nota11;
- le linee guida emanate degli ordini professionali ai sensi dell’art. 8 del Decreto nota12.

Trust, quadro normativo

nota13

Il trust è un istituto, di derivazione anglosassone, introdotto, a far data dal 1^ gennaio 1992 nel nostro ordinamento, che pure non lo disciplina, per effetto del recepimento nota14 della Convenzione dell’Aja del 1^ luglio 1985.
Per effetto del recepimento, e della mancanza di una disciplina espressa in materia, quindi, l’articolato della Convenzione rappresenta il principale dato testuale di riferimento.
Oltre a ciò, come è stato osservato nota15, sono sicuramente riferibili al Trust anche:
  • alcuni precetti di carattere costituzionale, quali ad esempio l’art. 3 della Costituzione, che ha portato ormai pacificamente ad ammettere validità al trust interno;
  • alcune norme del codice civile, quali l’art. 1322 e il secondo comma dell’art. 2740 (mentre non è considerato riferibile al trust l’art. 2645 ter); infine viene considerata un semplice trust interno autodichiarato la fattispecie dei patrimoni destinati di cui all’art. 2447 bis.
Costituiscono, invece, limiti normativi alla disciplina dei trust interni, oltre ai divieti di ordine pubblico (art. 18 Conv.), tutte le norme inderogabili (art. 15 Conv.) in materia di protezione degli incapaci, matrimonio, successioni, con particolare riguardo ai diritti dei legittimari, trasferimento della proprietà e dei diritti reali, tutela dei creditori, ecc.

Alcune considerazioni preliminari

Il trust è un istituto di indubbia utilità, la cui conoscenza da parte degli operatori italiani lo rende ormai maturo per una sua piena utilizzazione nel nostro ordinamento; tuttavia, la sua atipicità e l’essere un negozio a causa variabile, come vedremo, se da un lato lo rendono uno strumento straordinariamente flessibile, dall’altro impongono al notaio la verifica della meritevolezza dell'interesse perseguito dalle parti, e del rispetto dei limiti all’autonomia privata, posti dalle norme interne, come previsto dalla Convenzione.
Se, poi, ci spostiamo da un angolo di visuale non strettamente civilistico, bensì attento ai fenomeni di riciclaggio e/o di lotta all’evasione fiscale nota16, è facile constatare come l’atipicità di questo negozio e quindi la sua utilizzabilità per fini più disparati, sommata all'effetto, naturale, di dissociazione tra titolarità formale e titolarità sostanziale, lo rendano facilmente utilizzabile, non solo per scopi leciti, ma anche per finalità illecite.
A peggiorare la situazione, occorre considerare che, nel nostro ordinamento, come negli ordinamenti stranieri più frequentemente richiamati, non è prevista alcuna forma di pubblicità per l'atto istitutivo del trust, essendo solo richiesta la forma scritta, ed è quindi possibile che, all'atto istitutivo del trust redatto in forma notarile, seguano atti integrativi o modificativi destinati a restare conosciuti solo dai sottoscrittori; infatti, se il disponente, i beneficiari e il trustee possono avere interesse a rendere conosciuto l’atto istitutivo, perché ciò rende opponibile ai terzi l'effetto segregativo, questi soggetti non hanno nessun interesse a dare pubblicità al contenuto delle relazioni giuridiche ed economiche fra loro esistenti; nota17
infine, altro elemento di criticità, deriva dal fatto che spesso la qualifica di trustee viene attribuita a società che hanno sede in aree geografiche non dotate di pubblici registri e inclini a mantenere la massima segretezza sui rapporti intercorrenti con gli attori del trust nota18.
È quindi giustificabile un trattamento particolare, riguardo a questo istituto, in materia di antiriciclaggio; tuttavia, prima di entrare nel vivo della nostra trattazione, che appunto vuole illustrare in cosa si estrinseca questo “trattamento particolare”, può essere utile richiamare alcuni concetti generali riguardanti questo istituto, ai quali dovremo richiamarci per valutare se il suo utilizzo possa o meno essere ritenuto anomalo.

2. Concetti generali

Gli elementi caratteristici

L’art. 2 Conv. definisce il Trust come “i rapporti giuridici istituiti da una persona, il costituente – con atto tra vivi o mortis causa – qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di un trustee nell’interesse di un beneficiario o per un fine specifico”, e ne indica le caratteristiche:
  • un effetto segregativo: i beni in trust sono intestati a nome del trustee, ma costituiscono una massa distinta e non fanno parte del patrimonio del trustee;
  • il vincolo di destinazione: il trustee ha il diritto-dovere di amministrare e disporre dei beni in trust, ma deve osservare i termini del trust e rendere conto.

La struttura e natura giuridica

Dal punto di vista della struttura e della natura giuridica, il trust viene classificato come negozio giuridico atipico con causa variabile, che deve sottostare (con i suoi atti esecutivi, v. art. 4 Conv.) al giudizio di meritevolezza ai sensi del 2^ comma dell’art. 1322 c.c..

Natura giuridica

il trust, nella sua declinazione minimale, è un negozio unilaterale (e non un contratto), non essendo infatti necessaria la partecipazione nè del trustee, nè dei beneficiari, per il suo perfezionamento; il vincolo di destinazione nasce per effetto della dichiarazione del disponente, ma gli obblighi del trustee nascono solo dalla sua accettazione del trasferimento;
è tendenzialmente recettizio, in quanto farebbe eccezione la figura del trust autodichiarato;
è negozio prevalentemente a titolo gratuito (rari i casi in cui si costituisce il trust in esecuzione di un obbligo assunto) che in genere configura una liberalità nei confronti di altri soggetti, determinati o determinabili;
è tendenzialmente irrevocabile; le ipotesi di revocabilità devono essere valutate con estrema attenzione in quanto potrebbero essere la spia di una mancanza di volontà da parte del disponente.

I soggetti coinvolti nella vicenda sono:
  • il disponente (settlor), che è colui che costituisce i beni in trust; può riservarsi alcune prerogative, come lo stesso art. 2 ultimo comma Conv. prevede, fino ad arrivare al potere di revocare il trust; è proprio la presenza di queste riserve che può portare a ritenere il trust fittizio, vuoi dal punto di vista civilistico che dal punto di vista fiscale;
  • il trustee , colui che diviene proprietario dei beni in trust, in nome proprio, ma nell’interesse dei beneficiari o per perseguire uno scopo determinato; non è parte del negozio istitutivo, a meno che la sua presenza sia richiesta per la natura del conferimento dei beni in trust, che peraltro può essere oggetto di autonomo negozio separato; da segnalare che è connaturata a questo istituto la caratteristica di indipendenza del trustee, sia pure nei limiti imposti dalla legge regolatrice o dal regolamento del trust, quindi se il regolamento del trust prevede che esso debba agire in maniera totalmente vincolata, saremo in presenza di un trust fittizio;
  • il guardiano (protector), è una figura eventuale, e rappresenta colui che sorveglia l’operato del trustee, dotato di poteri più o meno ampi, che possono andare dal semplice parere non vincolante, fino al potere di rimozione e sostituzione del trustee;
  • i beneficiari : soggetti nel cui interesse viene costituito il trust; in pendenza del trust, sono titolari di diritti nei confronti del trustee e di aspettative in ordine alla futura attribuzione del patrimonio; il negozio istitutivo del trust può anche diversificare i beneficiari in beneficiari del reddito (durante la vita del trust) e beneficiari finali (cui spettano i beni alla cessazione del trust).
Oggetto del trust può essere qualunque bene mobile o immobile, diritti reali di godimento o di credito, nei limiti in cui possano essere utilizzati dal trustee per perseguire lo scopo previsto.
Forma: l’art. 2 Conv. consente di istituire il trust sia per atto tra vivi che mortis causa; non è questa la sede per affrontare le interessanti questioni che possono sorgere dall’istituzione di un trust per disposizione testamentaria, vale per tutti il dibattito se l’attribuzione costituisca un tertium genus rispetto all’istituzione di erede ed al legato, similmente a quanto viene ipotizzato per la dotazione di una fondazione; basterà in questa sede ricordare che appare ormai pacifico che, mentre l’istituzione di un trust deve rispettare i diritti dei legittimari, essa non può costituire un fedecommesso vietato, perchè il trustee, in vita, ha pieni poteri di disporre dei beni in trust; per quanto riguarda il trust costituito inter vivos, ex art. 3 Conv., il trust deve essere volontariamente costituito ed avere forma scritta ad probationem.
Legge regolatrice: stante la mancanza di una disciplina domestica, l’atto istitutivo deve anche, quasi necessariamente, indicare quale legge regolatrice è scelta dal costituente (art.6 Conv.), dovendosi altrimenti fare riscorso ai criteri di individuazione di cui all’art. 7 Conv.
E’ utile ricordare che un elemento che può rivelarsi determinante, anche nell’ottica della trattazione che segue, è il domicilio del trust; la ricostruzione preferibile nota19 si basa sulla constatazione che, non essendo il trust dotato di personalità giuridica, il suo domicilio, necessariamente deve coincidere con quello del trustee.

3. L’istituto del trust nella disciplina notarile

La dottrina, notarile nota20 e non nota21, ha già analizzato ampiamente il ruolo e la responsabilità del notaio a fronte dell’utilizzo dell’istituto del Trust, pervenendo a conclusioni condivisibili, che in estrema sintesi possono così riassumersi:
  • l’attività notarile e le responsabilità del notaio non assumono un carattere diverso da quello ordinario, per la circostanza che il Trust è regolato anche da normativa straniera: l’attività di adeguamento tipica dell’intervento notarile impone al notaio di conoscere la normativa di riferimento;
  • trattandosi dell’utilizzo di uno strumento giuridico particolare, il notaio non può presupporre nella parte un substrato di conoscenza giuridica di base, e quindi la sua obbligazione di protezione vige, salvo una espressa dispensa della parte;
  • il controllo di legalità si applica anche agli atti regolati da legge straniera, siano essi autenticati o redatti in forma pubblica.

4. L’istituto del trust nella disciplina antiriciclaggio

L’istituto del trust, per le sue caratteristiche, ha attirato l'attenzione del legislatore in materia di antiriciclaggio: ciò emerge in più punti, sia nella disciplina positiva nota22 che nella determinazione degli indicatori di anomalia nota23, sia ancora più di recente nelle ultime raccomandazioni del GAFI del febbraio del 2012, che denotano una nuova attenzione alla materia del trust, invitando i Paesi membri ad adottare misure che possano consentire ai destinatari della normativa di avere un più agevole accesso alle informazioni loro necessarie per la comprensione dei meccanismi sottostanti e l’individuazione dei soggetti coinvolti, in una parola per consentire loro agevolmente il compimento dell’adeguata verifica nota24.
L’art. 31 della Quarta Direttiva, come anticipato in premessa, prevede rilevanti novità in tema di trasparenza ed accessibilità delle informazioni relative al trust nota25.

Per quanto riguarda la normativa secondaria, è stata emanata il 2 dicembre 2013 una specifica Comunicazione UIF di schemi rappresentativi di comportamenti anomali ai sensi dell’art. 6, comma 7, lettera b) del D.lgs. 231/07, relativa all’operatività connessa con l’anomalo utilizzo del trust nota26.

La natura atipica del nostro istituto e la grande varietà di conformazione negoziale e normativa, sembra però aver generato una sorta di incertezza nella formulazione dell’articolato normativo e degli indicatori di anomalia che vi si riferiscono;

la prima osservazione che viene da fare è che il trust viene visto come un soggetto, quasi fosse un ente, una società; basta scorrere le stesse definizioni, contenute nell’art. 1, per trovare al comma 2, lettera p), l’equiparazione del trust espresso a un soggetto giuridico; ancora, tra le operazioni rilevanti per i professionisti (art.12) troviamo la costituzione di società, enti, trust o soggetti giuridici analoghi, espressione che viene più volte ripetuta nel corpo del 231 (vedi art. 16 e 19);

l’art. 28, comma 7-ter contiene un divieto di eseguire prestazioni professionali, ancora di fatto non in vigore, per entità evidentemente ritenute, per la loro scarsa trasparenza, particolarmente a rischio, se aventi un collegamento con particolari Paesi: tra queste entità troviamo, oltre alle società fiduciarie, anonime, con azioni al portatore, il nostro trust;

tale evidente disfavore emerge nuovamente nella Comunicazione UIF 23 aprile 2012, relativa alla individuazione effettuata in collaborazione con la Guardia di Finanza, di nuovi schemi rappresentativi di comportamenti anomali; tra questi troviamo, sotto il profilo soggettivo, la presenza di soggetti caratterizzati da strutture artificiosamente complesse e opache, volte a rendere molto difficoltosa l’individuazione del titolare effettivo, quali… trust…specie se costituiti in Paesi o territori a rischio”;

analizzando poi la disciplina relativa alla identificazione del cliente e alla individuazione del titolare effettivo, vista in rapporto alle più varie tipologie di trust, non è difficile immaginare un possibile disorientamento dell’operatore, chiamato a identificare in concreto a quali tra i soggetti coinvolti nella vicenda, possano riferirsi i concetti di “titolare effettivo”, “beneficiario”, “controllo”;

ancora, quale è il corretto significato da attribuire all’indicatore di anomalia “utilizzo in qualità di soci di imprese costituite in regime di trust”?
“Utilizzo” può essere interpretato come percezione di redditi da parte dei disponenti mediante un trust residente in un paese a fiscalità privilegiata.
“Utilizzo” può essere il caso dei soci che rivestono la qualità di trustee.
“Utilizzo” può essere un caso di interposizione di persona o simulazione (il trustee è terzo ma il trust è controllato “di fatto” dai soci);

infine, ma su questo punto ritorneremo, gli indicatori di anomalia impongono di prestare attenzione alla normativa applicabile al trust, quando è quella di un Paese con regime antiriciclaggio non equivalente al nostro, con evidente confusione concettuale tra collegamento del trust a questi Paesi e regolamento negoziale del trust stesso.

Dopo queste premesse possiamo avviare la nostra analisi ed esaminare gli obblighi di adeguata verifica, di registrazione/conservazione e di segnalazione di operazione sospetta, in quest’ordine, limitatamente alle particolarità dovute alla presenza tra i soggetti o gli oggetti dell'operazione di un trust.

5. Gli obblighi del professionista-notaio: l’adeguata verifica

Secondo il percorso disegnato dal legislatore, il destinatario della normativa deve dapprima eseguire l’adeguata verifica, identificando il cliente e ottenendo informazioni sullo scopo e sulla natura della prestazione, quindi deve registrare e conservare i dati ed i documenti raccolti in sede di adeguata verifica, infine deve eseguire una valutazione della fattispecie, per verificare se vi siano gli estremi per una segnalazione di operazione sospetta.
Anche se, di per sé, non tutte le prestazioni professionali sarebbero soggette all'obbligo di adeguata verifica, il tenore dell’articolo 16 del Decreto ci rende evidente che la costituzione, gestione o amministrazione del trust è soggetta ad adeguata verifica, senza tacere che comunque vige tale obbligo in ogni altro caso in cui vi sia sospetto di riciclaggio o finanziamento del terrorismo;
tutto questo porta a ritenere che di per sé l’intervento in atto notarile di un trustee, o, comunque, il coinvolgimento dell’istituto del trust nel meccanismo negoziale adottato, comportano l’obbligo di adeguata verifica.
Ricordiamo inoltre che l'articolo 20 del Decreto impone di assolvere agli obblighi di adeguata verifica commisurandoli al rischio associato al tipo di cliente e dalla prestazione, ed il destinatario deve poter dimostrare che la portata delle misure adottate è adeguata al rischio; da quanto abbiamo fin qui detto, il trust è di per sé un elemento degno di attenzione e deve suggerire una particolare cautela nell'assolvimento degli obblighi di adeguata verifica.

a) Identificazione del cliente e del titolare effettivo

CLIENTE

secondo la definizione dell'articolo 1 è cliente il soggetto al quale si rende una prestazione professionale in seguito all'incarico ricevuto;

l'atto istitutivo del trust è configurato tradizionalmente come negozio unilaterale, quindi l'unica parte necessaria è il disponente, mentre l'intervento del trustee è solo eventuale, in quanto può assumere le sue funzioni, secondo alcune legislazioni, anche con comportamento concludente; il suo intervento è invece necessario quando l'istituzione del trust comprende il trasferimento dei beni in favore del trustee.

La partecipazione del guardiano non è mai necessaria così come quella dei beneficiari.

Il notaio pertanto identificherà secondo le regole previste per l’identificazione del “cliente” dalla normativa antiriciclaggio, i soggetti (disponente, trustee, guardiano, beneficiario) che in concreto intervengono all’atto.

TITOLARE EFFETTIVO

La normativa antiriciclaggio impone al notaio di identificare, oltre al cliente (parte in senso sostanziale), anche l’eventuale titolare effettivo;

sempre la norma primaria fornisce (art. 2 dell’Allegato Tecnico) la definizione di titolare effettivo, nel caso di Trust:
  1. se i futuri beneficiari sono già stati determinati, la persona fisica o le persone fisiche beneficiarie del 25 per cento o più del patrimonio;
  2. se le persone che beneficiano del trust non sono ancora state determinate, la categoria di persone nel cui interesse principale è istituito o agisce il trust
  3. negli altri casi, la persona fisica o le persone fisiche che esercitano un controllo sul 25 per cento o più del patrimonio del trust

In merito alla definizione di cui al punto 1), quando può definirsi determinato il beneficiario del trust?

Tradizionalmente si definisce determinato (“vested”) il beneficiario di un trust quando esiste un soggetto che ha diritto di pretendere dal trustee di ottenere il capitale (o patrimonio);

nel nostro caso il “beneficiario determinato” assurge a “titolare effettivo” se la quota del patrimonio cui ha diritto è superiore al 25%, e se tale diritto è attuale, vale a dire non è sottoposto a condizioni (sospensive); l'esistenza invece di termini o condizioni risolutive non ha incidenza sulla qualificazione come titolare effettivo del beneficiario.

Occorre però rilevare che la normativa antiriciclaggio non tiene conto del fatto che nell’istituto del Trust, può esservi divergenza tra colui che ha diritto al patrimonio (“beneficiario determinato”) e colui che ha diritto al reddito, quindi nei casi in cui il percettore del reddito è persona diversa dal disponente e dal titolare effettivo (i.e. beneficiario determinato), potrebbe non essere mai identificato ai fini antiriciclaggio;

è stata ad esempio proposta l’ipotesi concreta nota27, di un trust costituito con l’indicazione, quale beneficiario finale, di un ente benefico, ma con la previsione di consistenti elargizioni, che possono anche arrivare ad esaurire il trust fund, a soggetti che sarebbero meri percettori di reddito; in questa ipotesi è verosimile assimilare tali soggetti alla figura di “titolare effettivo” secondo la nostra normativa antiriciclaggio;

conclusivamente in sede di adeguata verifica non si può prescindere da una attenta lettura degli atti del trust, fino ad identificare anche gli eventuali percettori del reddito.

Le stesse considerazioni valgono nel caso previsto dal punto 2, vale a dire nel caso in cui le persone che beneficiano del trust non sono ancora state determinate: in questo caso deve essere determinata la categoria di soggetti che hanno diritto a ottenere il capitale del trust, il loro diritto non deve essere sottoposto a condizione, e deve riguardare almeno il 25% del capitale.

Il punto 3 prevede poi l'ipotesi residuale, vale a dire l’ipotesi in cui non siano determinati i beneficiari o le categorie beneficiarie; in questa ipotesi, il titolare effettivo è la persona fisica o le persone fisiche che esercitano il controllo su almeno il 25% del patrimonio del trust; a seconda della struttura del trust tale soggetto potrà essere alternativamente il trustee (nella maggior parte dei casi) ovvero il disponente ovvero ancora il guardiano, a seconda dei poteri loro riservati in materia di amministrazione dei beni in trust;

vale la pena di notare che il concetto di “controllo” non è facilmente definibile in relazione al Trust, e va probabilmente interpretato in senso atecnico come “influenza determinante” nota28, per verificare la quale non si può ancora una volta prescindere da una analisi puntuale dell’atto costitutivo e delle sue clausole.

Nel caso in cui il beneficiario sia a sua volta una persona giuridica o un ente o un altro trust, anche in assenza di indicazioni da parte della norma, occorre ritenere che l’adeguata verifica debba essere estesa fino a risalire a individuare una o più persone fisiche, in quanto il concetto di titolare effettivo può non riferirsi nella logica della normativa antiriciclaggio che a persone fisiche nota29.

b) Ottenimento di informazioni sull’operazione e sui soggetti

l'adeguata verifica prevede, come passaggio successivo rispetto alla identificazione del cliente e del titolare effettivo, l’obbligo per il notaio di ottenere informazioni sull'operazione e sui soggetti; a questo obbligo è collegato il dovere, sanzionato, per il cliente, di fornire le informazioni richieste;
il punto è particolarmente delicato, in quanto non è facile valutare sin dove può e deve spingersi l’attività di indagine, al fine di adempiere all'obbligo in questione, tenuto conto che la raccolta di questi elementi è, da un lato, finalizzata alla loro conservazione e registrazione a disposizione di eventuali approfondimenti investigativi, e, dall’altro, necessaria allo stesso notaio nella successiva attività valutativa dalla quale potrebbe emergere il sospetto da segnalare;
d’altro canto la raccolta di informazioni non può snaturare l’intervento del notaio chiamato a ricevere l’atto, fino a fargli assumere caratteristiche inquisitorie, non appropriate né richieste alla normativa;
una possibile chiave di lettura dovrebbe basarsi sul tenore dell’articolo 21 impone al cliente di fornire al notaio “informazioni” e non “documentazione”, e dal principio generale contenuto nell’art. 3, che ci ricorda che il notaio adempie ai suoi obblighi in base alle informazioni possedute o acquisite nell'ambito della propria attività istituzionale;
abbiamo però ricordato che l’art. 20 impone di eseguire l'adeguata verifica in base ad un approccio basato sul rischio e, nel nostro caso, l’atipicità dell’istituto e gli effetti segregativo e di dissociazione tra titolarità formale e titolarità sostanziale che esso produce, impongono di acquisire, direi documentalmente, il regolamento del trust nella sua versione vigente, e dal suo esame valutare quali altre informazioni o documentazioni assumere;
diversamente non sarebbe possibile verificare la legittimazione dell’operato del trustee, la congruità degli scopi dichiarati con i mezzi e negozi utilizzati, la posizione dei vari soggetti coinvolti ai fini dell’individuazione dei beneficiari finali, in una parola la “bontà” o meno del trust medesimo.
Concludendo, per ora, su questo aspetto, il notaio si può ritenere legittimato, nell’ambito dell’attività di richiesta di informazioni sull'operazione e sui soggetti, ad acquisire conoscenza completa dei meccanismi di funzionamento del trust e quindi del suo regolamento, sia negoziale che normativo, degli scopi per i quali è stato disposto, e dell'adeguatezza della sua struttura rispetto agli scopi medesimi nota30.

c) Incompleta o mancata adeguata verifica

Potrà talvolta accadere che il notaio non riesca a completare in maniera soddisfacente l'adeguata verifica, ad esempio quando non riesca a raccogliere informazioni sufficienti sugli scopi o sulla struttura del trust, o sulla sua dotazione, ovvero ancora quando non riesca a identificarne il titolare effettivo;
l’art.23 impone al destinatario che non abbia completato l’adeguata verifica, di astenersi dalla prestazione, o interromperla, e valutare se effettuare la segnalazione;
il terzo comma dello stesso articolo consente però al notaio di ricevere ugualmente l’atto, quando vi è obbligato per legge; il legislatore ha quindi ritenuto che debba prevalere la norma di settore (art. 27 L.N.) che impone al notaio di prestare il ministero, rispetto all’obbligo di astensione, purchè ovviamente non ricorrano i presupposti per l’applicazione dell’art. 28 L.N. e non si tratti quindi di atto vietato.
In questo caso occorre tuttavia valutare se effettuare la segnalazione di operazione sospetta (art.23, 1° comma).

6. Gli obblighi del notaio: registrazione e conservazione

a) Disciplina di base per i professionisti e disciplina speciale per i notai

L’art.36 del Decreto impone al professionista l’obbligo di registrare le informazioni e conservare i documenti raccolti nell’ambito dell’adeguata verifica; nulla quaestio per la conservazione dei documenti, mentre per ottemperare all’obbligo di registrazione, il professionista può scegliere se dotarsi di un archivio informatico, ovvero istituire il registro della clientela; la differenza tra le due modalità di registrazione consiste nel fatto che mentre nell’archivio informatico vanno annotati puntualmente tutti i dati e le informazioni richieste dalla legge, il registro della clientela funziona un po’ come un indice, che rinvia poi al fascicolo del cliente, nel quale poi possono essere consultati i dati e le informazioni; per questo motivo la norma richiede che nel registro della clientela siano annotati soltanto i dati identificativi del cliente.
Questa è la disciplina “standard” prevista per il professionista; l’art. 38, 6^ comma, poi, detta una disciplina di settore per il notaio, prevedendo che la custodia dei documenti, delle attestazioni e degli atti presso il notaio e la tenuta dei repertori notarili, … e la descrizione dei mezzi di pagamento ai sensi dell'articolo 35, comma 22, decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, … costituiscono idonea modalità di registrazione dei dati e delle informazioni; il legislatore ha evidentemente ritenuto che tutta l’attività propria del notaio in quanto pubblico ufficiale sia sufficientemente tracciabile ai fini antiriciclaggio e quindi ha stabilito la sostanziale equivalenza tra gli obblighi di registrazione e conservazione e gli obblighi di tenuta di atti e repertori notarili.

b) Prestazione notarile e prestazione extranotarile

Da quanto sopra consegue che il notaio dovrà, per assolvere agli obblighi di conservazione e registrazione:
  • per quanto attiene ai documenti, da conservare in assolvimento agli obblighi di adeguata verifica, ove non allegati all’atto stipulato, mantenerli in evidenza nel fascicolo di studio;
  • per quanto attiene agli altri dati e informazioni:

  • se il suo intervento si è concretizzato in un’attività di rogito, gli obblighi di registrazione si intendono assolti ai sensi dell’art. 38, 6^ comma, e ciò vale anche per tutte le attività prodromiche alla stipula;
  • se il suo intervento è consistito in un’attività di consulenza, vale a dire in una prestazione libero-professionale non tipicamente notarile, dovrà registrarli in un archivio informatico, ovvero munirsi di un registro della clientela, che farà riferimento al fascicolo di studio.

Conclusivamente:
  • se l’incarico conferito al notaio consiste nell’analisi e nello studio del trust, e quindi il suo intervento si concretizza in una mera attività consulenziale, gli obblighi di registrazione dovranno essere assolti secondo lo disciplina standard dettata per i professionisti in genere;
  • diversamente se l’incarico conferito al notaio consiste nel ricevimento di un atto istitutivo o di dotazione di un trust, o più genericamente di un atto nel quale il trustee intervenga quale parte, varrà la disciplina di settore dettata dall’art. 38, 6^ comma per l’attività notarile; ciò vale anche come detto, per tutte le attività preliminari, che si compiono in esecuzione dell'incarico di stipulare un atto;
  • nell’ipotesi poi, che il rapporto tra cliente e notaio si interrompa prima della stipula, se l’attività compiuta dal notaio per effetto dell’incarico revocato si è concretizzata in una effettiva prestazione professionale, tanto, ad esempio, da dar luogo al diritto ad un compenso, la prestazione dovrà essere registrata con le ordinarie modalità previste per i professionisti.

7. Gli obblighi del notaio: la segnalazione di operazione sospetta

Il percorso iniziato con l’identificazione del cliente e del titolare effettivo, la raccolta di informazioni sullo scopo e la natura della prestazione, la registrazione e conservazione di dati e documenti, si conclude, nella logica del sistema, con una attività di valutazione della fattispecie, diretta a verificare se possono emergere motivi di sospetto tali da portare alla segnalazione dell’operazione all’UIF.

a) Considerazioni preliminari

Una prima considerazione consiste nella necessità di circoscrivere il perimetro dell’analisi, e qui soccorre la norma (art. 41) che descrive l’area su cui deve rivolgersi l’attenzione:
  • le caratteristiche oggettive della prestazione o altre circostanze purché conosciute in ragione delle funzioni esercitate;
  • le caratteristiche soggettive del cliente, in particolare la sua capacità economica e l’attività svolta;
il tutto tenendo conto anche degli indicatori di anomalia ministeriali, periodicamente aggiornati.

La seconda considerazione preliminare è che la norma parla di “segnalazione di operazione sospetta” e non di “segnalazione di operazione anomala”; tradotto in termini pratici, questo vuol dire che la segnalazione deve essere sempre frutto di una attività di valutazione della fattispecie, rimessa al prudente apprezzamento del notaio.

Infine, per poter verificare se via sia stato un corretto adempimento degli obblighi, occorrerà analizzare il percorso logico della valutazione, riferendosi al momento dell’esecuzione dell’operazione, e valutare se gli elementi disponibili, le caratteristiche oggettive dell’operazione e soggettive del cliente, potevano far sorgere il sospetto;
per questo motivo è necessario poter dimostrare, in caso di contestazione, come si è svolto il procedimento di valutazione, conservandone documentazione nel fascicolo: non sarebbe sufficiente una valutazione fatta ex post;
quindi, nei casi, quale il nostro, in cui si richiede una analisi più approfondita, consigliata da un approccio basato sul rischio, sarà doveroso conservare nel fascicolo di studio oltre a tutta la documentazione raccolta nell’adeguata verifica, anche una traccia del procedimento di valutazione, vuoi mediante dichiarazioni del cliente, vuoi mediante appunti dello stesso notaio.

b) L’analisi del notaio ai fini dell’emersione dell’eventuale sospetto

Passiamo ora ad esaminare, senza pretesa di esaustività, alcuni aspetti del nostro istituto che possiamo ritenere più sensibili ai fini dell’emersione del sospetto.

Trust interno e trust estero. La scelta della legge regolatrice

Si tratta di due argomenti diversi, ma che, come abbiamo visto nell’analisi degli indicatori di anomalia, tendono ad essere sovrapposti:
  • I notai italiani prevalentemente si occupano di istituire trust interni, in cui la trasparenza, almeno al momento della loro istituzione, è massima; ricordiamo infatti che nel trust interno i soggetti coinvolti sono italiani, i beni destinati sono situati in Italia, e gli effetti si produrranno in favore di beneficiari italiani; quando manca uno di questi requisiti, il trust non può definirsi interno; certo nulla esclude che dopo l’istituzione il trust trasferisca la propria sede dell’amministrazione all’estero, con tutto ciò che ne consegue, ma si tratta di problema che riguarda l’esecuzione del trust e non l’istituzione;
  • per tutti i trust interni vi è poi l’indicazione della legge regolatrice, che però, di per sé, non dovrebbe essere motivo di allarme, anche se riferibile ad un Paese non collaborativo; è stato infatti giustamente sostenuto nota31 che il richiamo della legge straniera in questo caso ha una funzione eminentemente "negoziale", serve cioè a stabilire quali sono le regole applicabili al rapporto giuridico che sorge a seguito dell'istituzione del trust

di conseguenza gli indicatori di anomalia su questo punto, che abbiamo sopra esaminato, devono essere letti diversamente:

una cosa, infatti, è la stipula di trust interni, i cui elementi sono tutti connessi all’Italia (a partire dalla residenza del trust), e rispetto ai quali quei paesi rilevano solo ai fini dell’individuazione della legge regolatrice del trust (peraltro in molti casi, per varie ragioni, tali leggi risultano inapplicabili ai trust interni);

altra è la situazione in cui, ad esempio, si richiede al notaio non solo di stipulare un trust regolato da una tale legge, ma si prevede anche la fissazione della residenza del trust in uno di quei paesi, ovvero il trustee è soggetto già residente in uno di quei paesi, etc.;

in altri termini va ribadito che il richiamo della legge straniera, nel caso di trust interno, ha valore esclusivamente negoziale e non può di per sé essere indice di anomalia/sospetto.

Naturalmente vi possono essere casi in cui il notaio deve segnalare anche trust interni, ed è certo possibile che, dopo l’istituzione del trust, il trustee apra un conto in uno di quei paesi e colà trasferisca somme, oppure muti la residenza del trustee, oppure muti il trustee etc., queste ultime tuttavia sono questioni che, come già detto, non riguardano il notaio che, in origine, ha stipulato l’atto istitutivo di un trust interno (il quale appunto, successivamente, per varie ragioni, diviene, per così dire, non interno).

Infine, per quanto riguarda l’analisi della struttura del trust, sarà elemento di attenzione la circostanza che il trust sia posto al vertice di una complessa articolazione partecipativa, specie se con diramazioni in Paesi a rischio.

Le finalità

Occorre partire dalla osservazione nota32, che il nostro è un negozio giuridico atipico con causa variabile (solutoria, di gestione, di garanzia, a titolo oneroso, a titolo gratuito, ecc.), e come tale deve sottostare al giudizio di meritevolezza ai sensi del 2^ comma dell’art. 1322 c.c.; di più, anche gli atti esecutivi del trust, ai sensi dell’art. 4 Conv., sono validi se ed in quanto lo è l’atto istitutivo del trust;

da qui la necessità di far emergere la causa (i.e. la finalità) dall’enunciato dell’atto istitutivo, e di effettuarne una verifica in occasione della stipula di atti esecutivi del trust, ovvero di atti nei quali interviene un trustee; l’analisi, quindi, pur con tutte le difficoltà del caso, dovrebbe estendersi fino a consentire al notaio di ricostruire le finalità in concreto retrostanti all’utilizzo del nostro istituto;

come è stato più volte affermato, se l’unica ragione per l’utilizzo del trust è la segregazione di un patrimonio, vuoi per eludere le ragioni di creditori, vuoi per occultare o rendere difficoltosa l’individuazione del reale titolare degli interessi, siamo sicuramente in presenza di un uso distorto dello strumento che, è bene ribadirlo, ha come effetto la segregazione patrimoniale, ma questa non può esserne la causa;

proprio da queste considerazioni si muove la più recente dottrina che ha assunto un atteggiamento decisamente cauto in materia di utilizzo di trust in funzione liquidatoria;

in considerazione di ciò, andrà prestata la massima attenzione alla esplicitazione dei motivi e degli interessi perseguiti nelle premesse di un atto istitutivo di un trust.

Per completare il nostro ragionamento, è stato osservato nota33 che il richiamo all’atipicità non implica la necessità di una verifica della meritevolezza degli interessi perseguiti, in particolar modo con riferimento ai c.d. trust liberali; infatti il trust a favore dei beneficiari è valutato dall’ordinamento come una donazione indiretta, e come tale portatore di un interesse di per sé meritevole di tutela (l’arricchimento del beneficiario), senza dover scendere nell’analisi dell’interesse concretamente perseguito dal disponente.

I soggetti

Altro elemento di attenzione è, ovviamente, il profilo dei soggetti coinvolti:

relativamente al disponente, saranno elementi di allarme l’essere stato di insolvenza o gravato di ingenti debiti tributari, l’apparire non a conoscenza dei meccanismi di funzionamento del trust, magari già stipulato con atto costitutivo il lingua straniera non compresa dal disponente;

relativamente al trustee, possono essere elementi di attenzione la sua non professionalità, in rapporto all’attività gestoria richiesta, la circostanza che esso sia legato da rapporto di parentela o di lavoro subordinato al disponente, il frequente rilascio di procure a favore dello stesso disponente o a soggetti a lui vicini, la riluttanza a fornire informazioni , ecc.;

per quanto riguarda il guardiano, anche qui sarà oggetto di attenzione la circostanza che esso appaia subordinato al disponente;

per quanto riguarda infine i beneficiari, possono essere elemento di allarme la presenza tra i beneficiari dello stesso disponente, quando ciò sottintenda la possibilità che il trust fund rimanga di fatto nella disponibilità del disponente stesso, ovvero l’incongruità della figura dei beneficiari rispetto agli interessi dichiarati del disponente.

La congruità degli apporti

Una volta individuati gli interessi perseguiti, un altro campo di attenzione dovrebbe essere quello della congruità del fondo fiduciario rispetto agli scopi dichiarati, ed alle dichiarate modalità di dotazione anche successive.
Difatti, un trust nel quale, a fronte di una dichiarata finalità, il disponente non fornisca al trustee mezzi sufficienti o coerenti per perseguirla, o non dichiari come intende fornirglieli, può far sorgere qualche dubbio sulla effettiva volontà di costituire il trust, ovvero sull’intento di eludere il tracciamento dei mezzi di pagamento in ordine alla dotazione;
di conseguenza, per fare due esempi:
  • nell’ipotesi, peraltro frequente, di costituzione del trust con un contestuale piccolo fondo di dotazione iniziale, non sarà inopportuno, nel quadro della raccolta di informazioni imposta dall’adeguata verifica, acquisire dal disponente qualche elemento che dia conto del programma complessivo; ricordiamo infatti che ai sensi dell’art. 20, occorre poter valutare le modalità di svolgimento dell’operazione e la sua ragionevolezza;
  • nell’ipotesi di un trust nel quale si conferisca una nuda proprietà dovrà essere valutato se ciò è ragionevole, con riferimento alla effettiva previsione di una gestione da parte del trustee solo successiva alla morte del disponente - usufruttuario.

L’effettiva volontà di costituire un Trust – la revocabilità ed il potere di controllo del disponente

Anche l’analisi del regolamento del trust può portare a ritenere che non vi sia nel disponente una reale volontà di istituire un trust;

è stato osservato nota34 che la mancanza di volontà di costituire un trust porta alla conseguenza della inesistenza dello stesso, in quanto simulato, e del dover ricondurre la fattispecie a quella del negozio fiduciario o del mandato;

su questa posizione si pone anche l’Agenzia delle Entrate, che, con le Circolari 43 del 2009 e 61 del 2010, riconduce il trust revocabile alla fattispecie dell’interposizione fittizia di persona, e ricostruisce una serie di casi nei quali il trust non è opponibile all’Amministrazione Finanziaria nota35;

le problematiche che vengono in rilievo, a questo riguardo, vertono principalmente sul problema della revocabilità del trust e su quello del potere di controllo del disponente:

a) la revocabilità

il trust revocabile ad nutum dal disponente (figura critica), nel quale, per effetto della revoca, i beni rientrano nella disponibilità del disponente, non va confuso con il trust nel quale sia prevista la cessazione anticipata (figura fisiologica), per effetto della quale i beni devono essere anticipatamente attribuiti ai beneficiari;
peraltro di per sé non sarebbe vietato pattuire la revocabilità del trust, almeno secondo il diritto inglese, che consente di riservare al disponente tale facoltà;
tuttavia, come è intuitivo, una facoltà di revoca ad nutum, di fatto, si può tradurre in un illecito controllo del disponente sul trustee, e sarà solo l’analisi della fattispecie concreta a dare una indicazione in merito alla legittimità della soluzione.

b) il controllo del disponente

anche l’ipotesi che il disponente voglia o possa riservarsi alcune prerogative, in termini di controllo dell’operato del trustee, non è di per sé sconosciuta al diritto straniero;
tale previsione è consentita dall’ultimo comma dell’art. 2 Conv. che recita: “il fatto che il costituente conservi alcune prerogative o che il trustee stesso possieda alcuni diritti in qualità di beneficiario non è necessariamente incompatibile con l’esistenza di un trust”;
il discrimine tra ipotesi lecite ed ipotesi illecite andrà trovato nell’analisi dei poteri in concreto riservati al disponente (ad esempio formulare consensi, pareri, ecc.), e nel riconoscere che essi non devono comunque alterare il meccanismo di fondo, che deve comunque prevedere un autonomo potere di gestione in capo al trustee, e un suo obbligo di rendiconto nei confronti dei beneficiari e non del disponente.

- L’individuazione dei reali beneficiari

  • Fermo restando che il beneficiario può essere lo stesso disponente, solo l’analisi concreta del regolamento del trust può far emergere come anomalo l’utilizzo del trust come strumento, ad esempio, per rendere difficoltosa l’individuazione dei percettori dei redditi, che sappiamo possono anche esaurire il trust fund, ovvero per spostare in una particolare area geografica gli effetti e/o la provenienza dei soggetti interessati
  • L’utilizzo di meccanismi condizionali o la riserva di particolari prerogative in capo al disponente, ove possano essere interpretati come tentativi di occultare l’individuazione dei destinatari finali degli effetti benefici del trust.

Concludendo, non è possibile a priori definire oggettivamente tipologie di regolamenti negoziali astrattamente sospetti tali da essere tout court segnalabili, ma spetterà al notaio di verificare se il complessivo regolamento normativo e negoziale sia confacente con i soggetti coinvolti, le finalità dichiarate ed i mezzi messi a disposizione, in base alle informazioni disponibili all’atto della stipula;

in difetto dovrà valutare se le eventuali anomalie riscontrate siano tali da configurare l’operazione come potenzialmente sospetta e degna di segnalazione.

Vincenzo Gunnella

Note

nota1


Per un necessario approfondimento dell’istituto del trust: MICHELE GRAZIADEI, Diritti nell’interesse altrui, Padova 1995, FLAVIO ROTA e GINO BIASINI, Il trust e gli istituti affini in Italia, Giuffrè 2007, MAURIZIO LUPOI, Istituzioni del diritto dei Trust e degli affidamenti fiduciari, Cedam 2011, e S. BARTOLI, D. MURITANO e C. ROMANO, Trust e atto di destinazione nelle successioni e donazioni, Giuffrè 2014, nel quale ultimo si può reperire una completa e aggiornata bibliografia sull’argomento.
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nota2


N. 2005/60/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 ottobre 2005
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nota3


Gruppo di Azione Finanziaria Internazionale o Financial Action Task Force è un organismo intergovernativo che ha per scopo l’elaborazione e lo sviluppo di strategie di lotta al riciclaggio dei capitali di origine illecita e, dal 2001, anche di prevenzione del finanziamento al terrorismo. Nel 2008, il mandato del GAFI è stato esteso anche al contrasto del finanziamento della proliferazione di armi di distruzione di massa. Organismo intergovernativo operante in seno all’OCSE con lo scopo di sviluppare e promuovere politiche di contrasto al riciclaggio e al finanziamento del terrorismo.
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nota4


N.2015/849 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 20 maggio 2015
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nota5


Si prevede che il trustee debba mantenere informazioni aggiornate, tra l’altro, sull’identità di tutti i soggetti interessati, in modo da poterle mettere a disposizione dei soggetti obbligati; si prevede inoltre che, ove il trust generi obblighi fiscali in uno Stato membro, queste informazioni debbano essere conservate in un registro centrale, in modo da essere accessibili dai soggetti obbligati senza allertare le parti del trust interessato.
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nota6


Camera n. 3540 presentato il 18 gennaio 2016.
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nota7


Si possono riassumere in:
  • Sostenibilità: deve esservi un corretto rapporto tra sacrificio richiesto al professionista e beneficio che si presume di ricavare dall'applicazione della normativa
  • Proporzionalità: l'applicazione della disciplina deve essere commisurata alla peculiarità della professione, alle dimensioni della struttura (art. 3 comma 4)
  • Valutazione in base al profilo di rischio: si deve avere riguardo al tipo di cliente, al tipo di prestazione; nella valutazione si terrà conto quindi di profili soggettivi e oggettivi
  • Valutazione in base alle informazioni possedute o acquisite nell'ambito della propria attività istituzionale o professionale: la figura del professionista non può snaturarsi, sino a diventare quella di un investigatore per cui la valutazione deve essere fatta in base agli elementi in possesso del professionista (art.3 comma 1 - art. 41 1^ comma).
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nota8


Legge 25 gennaio 2006 N. 29 - (legge comunitaria 2005).
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nota9


1. ...i destinatari delle disposizioni ... adempiono gli obblighi previsti avendo riguardo alle informazioni possedute o acquisite nell'ambito della propria attività istituzionale o professionale....
3. Le misure di cui al presente decreto sono proporzionate al rischio di riciclaggio ...in relazione al tipo di cliente ...e.... alla prestazione professionale...
4. L'applicazione delle misure previste dal presente decreto deve essere proporzionata alla peculiarità delle varie professioni e alle dimensioni dei destinatari della presente normativa.
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nota10


Da ultimo il D.M. 16.4.2010 in G.U. n.101 del 3.5.2010.
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nota11


In particolare per la nostra materia, il Comunicato del 2 dicembre 2013, Operatività connessa con l’anomalo utilizzo di Trust, pubblicato in CNN Notizie del 3 dicembre 2013 con nota di M. CIGNARELLA.
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nota12


Il Consiglio Nazionale del Notariato ha adottato una prima delibera 28 ottobre 2011, con relativo allegato, ed una seconda delibera il 4 aprile 2014, approvando un documento che è stato presentato al Comitato di Sicurezza Finanziaria nella seduta del 22 maggio 2014.
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nota13


Le nozioni relative all’istituto del Trust contenute nel presente documento sono necessariamente di carattere elementare.
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nota14


Legge 16 ottobre 1989 n.364.
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nota15


“Il trust e gli istituti affini in Italia” di F. ROTA E G. BIASINI, Giuffè 2007.
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nota16


E’ ormai un dato di fatto comunemente accettato che la lotta al riciclaggio e la lotta all’evasione fiscale operino su piano che tendono spesso a sovrapporsi.
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nota17


MARCO KROGH, Intervento al Convegno su fondi patrimoniali e Trust, Napoli 19 dicembre 2012.
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nota18


MARCO KROGH, ibidem.
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nota19


“Il trust e gli istituti affini in Italia” di F. ROTA e G. BIASINI, Giuffè 2007.
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nota20


Elaborati della Commissione Propositiva del CNN l’uno del 30.9.05 redatto da D. MURITANO, l’altro del 22.2.06, redatto da L.F. RISSO e D. MURITANO.
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nota21


M. LUPOI, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, Cedam 2011.
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nota22


V. nel D.lgs. 231/07 le definizioni, lettera p), e artt. 12, 16, 19, 28, oltre all’art. 2 dell’Allegato Tecnico.
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nota23


Decreto Min. Giustizia 16 aprile 2010; v. anche l’allegato alla Comunicazione UIF del 23 aprile 2012 sugli schemi rappresentativi di comportamenti anomali, che definisce ulteriori indicatori di anomalia.
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nota24


Nuova Raccomandazione n. 25: “Transparency and beneficial ownership of legal arrangements - Countries should take measures to prevent the misuse of legal arrangements for money laundering or terrorist financing. In particular, countries should ensure that there is adequate, accurate and timely information on express trusts, including information on the settlor, trustee and beneficiaries, that can be obtained or accessed in a timely fashion by competent authorities. Countries should consider measures to facilitate access to beneficial ownership and control information by financial institutions and DNFBPs undertaking the requirements set out in Recommendations 10 and 22.”
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nota25


1. Gli Stati membri prescrivono che i fiduciari di trust espressi disciplinati dal loro diritto nazionale ottengano e mantengano informazioni adeguate, accurate e aggiornate sulla titolarità effettiva del trust. Tali informazioni includono l'identità: a) del costituente; b) del o dei «trustee»; c) del guardiano (se esiste); d) dei beneficiari o della classe di beneficiari; e e) delle altre persone fisiche che esercitano il controllo effettivo sul trust. 2.Gli Stati membri provvedono affinché il «trustee» renda noto il proprio stato e fornisca prontamente ai soggetti obbligati le informazioni di cui al paragrafo 1 …. 4.Gli Stati membri stabiliscono che le informazioni di cui al paragrafo 1 siano conservate in un registro centrale quando il trust genera obblighi fiscali. Il registro centrale assicura un accesso tempestivo e senza limitazioni alle autorità competenti e alle FIU, senza allertare le parti del trust interessato. Esso può inoltre consentire un accesso tempestivo ai soggetti obbligati nel quadro dell'adeguata verifica della clientela …
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nota26


In CNN Notizie del 3 dicembre 2013 con nota di M. CIGNARELLA; tutti gli Schemi UIF sono anche disponibili sulla RUN nella Sezione Antiriciclaggio, in Materiali III Direttiva.
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nota27


M. LUPOI, intervento orale al Primo convegno annuale di aggiornamento dell'Associazione Il trust in Italia, Cervia, 4-5 maggio 2012.
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nota28


G. MARINO, intervento orale al Primo convegno annuale di aggiornamento dell'Associazione Il trust in Italia, Cervia, 4-5 maggio 2012.
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nota29


Qui di seguito si elencano una serie di clausole (alcune tratte da un articolo di A. VICARI pubblicato sulla rivista Trust e Attività Fiduciarie, altre elaborate dal collega DANIELE MURITANO) da valutare alla luce dei criteri, indicati al punto 2, dell’art. 2, lett. b, dell’allegato tecnico, al fine di individuare il titolare effettivo.
  1. Trust fisso, con almeno un beneficiario del capitale individuato nominalmente, la cui posizione giuridica sia un diritto di credito avente come contenuto la percezione di una quota (25%) del capitale in trust, non soggetta a condizione sospensiva o termine iniziale.
  2. Trust fisso, con tutti i beneficiarî del capitale individuati nominalmente, la cui posizione giuridica sia un diritto di credito avente come contenuto la percezione di una quota inferiore al 25% del capitale in trust, e non sia un diritto di credito soggetto a con dizione sospensiva.
  3. Trust fisso con tutti i beneficiarî del capitale individuati nominalmente, la cui posizione giuridica potrebbe ammontare ad un diritto di credito avente come contenuto la percezione di una quota (25%) del capitale in trust, ma tale posizione sia soggetta a condizione o termine sospensiva.
  4. Trust discrezionale, in cui è rimessa la scelta al trustee del soggetto a cui distribuire il capitale in trust al termine finale del trust.
  5. Trust fisso, con beneficiarî individuati dei redditi.
  6. Trust discrezionale per quanto riguarda la distribuzione del reddito.
  7. Trust con beneficiarî del capitale in trust individuati con riferimento agli elementi costitutivi di una categoria, la posizione giuridica dei quali è ormai divenuta un diritto di credito avente come contenuto la percezione di una quota del capitale in trust ed è un diritto non soggetto a condizione sospensiva.
  8. Trust con beneficiarî del capitale in trust, individuati con riferimento gli elementi costitutivi di una classe, la posizione giuridica dei quali in concreto non è ancora divenuta un diritto di credito avente come contenuto la percezione di una quota del capitale in trust, in quanto è ancora pendente una con dizione o un termine a cui questo divenire è collega to.
  9. Trust discrezionale con beneficiari del capitale in trust individuati con riferimento agli elementi costitutivi di una categoria, tra i quali il trustee (o altro soggetto) possa determinare a chi e quanto distribuire del capitale il trust.
  10. Trust con beneficiarî dei redditi, individuati con riferimento agli elementi costitutivi di una categoria.
  11. Trust discrezionale con beneficiari dei redditi, individuati mediante riferimento agli elementi costitutivi di una categoria, ed attribuzione al trustee del potere di determinare in favore di chi impiegare i redditi dei beni in trust ed in che quota.
  12. Trust che consente al disponente di farlo cessare liberamente in ogni momento a proprio vantaggio.
  13. Trust che consente al beneficiario di farlo cessare liberamente in ogni momento a proprio vantaggio.
  14. Trust che consente al disponente di designare in qualsiasi momento sé stesso quale beneficiario, purchè sia l’unico beneficiario (variante di quella precedente, perché una volta che il disponente ha designato sé stesso quale unico beneficiario ha il potere di fare cessare immediatamente il trust).
  15. Trust che consente al disponente di attribuire beni in trust a soggetti da lui individuati (significa che il trustee, cui detti beni sono intestati, non ha alcun potere riguardo ai beni stessi).
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nota30


Ciò è confermato dallo Schema UIF 2.12.2013: “Nelle valutazioni dei destinatari assumono centralità le informazioni da raccogliere in sede di adeguata verifica della clientela, specie in ordine alle finalità in concreto perseguite dalle parti, all’identità dei beneficiari e del trustee, alle modalità di esecuzione del trust. Le informazioni desunte dall’atto istitutivo sono fondamentali per rilevare un possibile utilizzo distorto del trust, la cui dimensione patologica emerge proprio quando esso nella sua configurazione concreta si discosta significativamente, per uno o più elementi, da quella tipica dell’istituto. Occorre assicurarsi che sia fornita l’ultima versione dell’atto istitutivo, in quanto non è infrequente che il medesimo sia oggetto di successive modifiche”.
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nota31


D. MURITANO.
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nota32


F. ROTA e G. BIASINI, Il trust e gli istituti affini in Italia, Giuffrè 2007.
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nota33


D. MURITANO, Relazione al Convegno di Ostia del 3.10.12 su Trust interni ed esteri.
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nota34


D. MURITANO, id.
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nota35


“Sono da ritenere inesistenti in quanto interposte le seguenti tipologie di trust:
  • trust che il disponente (o il beneficiario) può far cessare liberamente in ogni momento, generalmente a proprio vantaggio o anche a vantaggio di terzi;
  • trust in cui il disponente è titolare del potere di designare in qualsiasi momento sé stesso come beneficiario;
  • trust in cui il disponente (o il beneficiario) risulti, dall’atto istitutivo ovvero da altri elementi di fatto, titolare di poteri in forza dell’atto istitutivo, in conseguenza dei quali il trustee, pur dotato di poteri discrezionali nella gestione ed amministrazione del trust, non può esercitarli senza il suo consenso;
  • trust in cui il disponente è titolare del potere di porre termine anticipatamente al trust, designando sé stesso e/o altri come beneficiari (cosiddetto “trust a termine”);
  • trust in cui il beneficiario ha diritto di ricevere attribuzioni di patrimonio dal trustee;
  • trust in cui è previsto che il trustee debba tener conto delle indicazioni fornite dal disponente in relazione alla gestione del patrimonio e del reddito da questo generato;
  • trust in cui il disponente può modificare nel corso della vita del trust i beneficiari;
  • trust in cui il disponente ha la facoltà di attribuire redditi e beni del trust o concedere prestiti a soggetti dallo stesso individuati;
  • ogni altra ipotesi in cui potere gestionale e dispositivo del trustee, così come individuato dal regolamento del trust o dalla legge, risulti in qualche modo limitato o anche semplicemente condizionato dalla volontà del disponente e/o dei beneficiari.”
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