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Risoluzione N. 240/E, Rilevanza del contratto di pegno in relazione alla sussistenza dei requisiti soggettivi di accesso al consolidato nazionale


Roma, 27 agosto 2009

Oggetto: Consulenza giuridica – Richiesta di parere in merito alla rilevanza del contratto di pegno in relazione alla sussistenza dei requisiti soggettivi di accesso al consolidato nazionale

Quesito

Nell'ambito dell'attività di controllo sul consolidato fiscale nazionale di cui all'articolo 117 e seguenti del Tuir, alcuni uffici hanno chiesto chiarimenti in merito alla verifica dei requisiti soggettivi previsti dal Tuir per accedere al regime allorquando le partecipazioni di controllo detenute dalla consolidante siano oggetto di vincolo di pegno ai sensi dell'articolo 2352 del codice civile.
Talune clausole contrattuali contenute nell'atto di pegno, infatti, disciplinando l'attribuzione del diritto al voto nell'assemblea ordinaria e del diritto alla percezione degli utili relativi alle predette azioni, assumerebbero rilevanza, secondo i verificatori, ai fini della verifica in capo al soggetto consolidante del requisito del controllo "rilevante" di cui agli articoli 117, comma 1, e 120, comma 1, lettera a) e b), del Tuir.
Più precisamente, dall'esame della documentazione attestante la costituzione del pegno, è emerso che il soggetto consolidante (costituente il pegno su azioni di società controllate) e il creditore pignoratizio (in genere una banca finanziatrice) si accordano convenzionalmente, derogando alla disciplina legale stabilita dalle norme del codice civile, in merito ai seguenti aspetti relativi alle azioni oggetto di costituzione in pegno:
I) modalità di attribuzione ed esercizio del diritto di voto;
II) attribuzione e percezione degli utili distribuiti.

I) Disciplina del diritto di voto nell'assemblea ordinaria della controllata le cui azioni costituiscono oggetto del pegno

Nel corso di una verifica, in particolare, è emerso che il soggetto consolidante (di seguito, "A") aveva "costituito, in data … 2003 (rinnovato, in data … 2005), un vincolo di pegno sulle azioni rappresentanti l'intero capitale sociale" della società consolidata (di seguito, società "B") a vantaggio di un istituto bancario (di seguito, la "Banca").
Il contratto di pegno sottoscritto tra la società "A" e la Banca, nel rispetto di quanto previsto dall'articolo 2352 del codice civile, prevede che "il diritto di voto relativo alle azioni costituite in pegno viene attribuito al legale rappresentante pro-tempore" della consolidante "A" e, inoltre, che, la Banca "si riserva la facoltà di esercitare tale diritto di voto, (…), in sede di assemblee straordinarie ed in tutte quelle assemblee nelle quali gli argomenti posti all'ordine del giorno possano comportare modifiche tali da diminuire o pregiudicare la garanzia costituita dalle azioni date in pegno". In tali casi, inoltre, secondo quanto previsto nel medesimo contratto di pegno, la Banca "verrà informata almeno 8 giorni prima della convocazione assembleare e dovrà, a pena di decadenza, comunicare" alla consolidante "A" e alla controllata "B", "la propria volontà di partecipare alle assemblee, ovvero di impartire istruzioni" alla consolidante "A" circa il voto da esprimere in tali occasioni, istruzioni alle quali "A" si impegna ad attenersi già a partire dalla data di stipula del pegno.
In pratica, in base alla descritta disciplina convenzionale derogatoria rispetto a quella tipica civilistica (peraltro, nel pieno esercizio dell'autonomia contrattuale fatta salva dall'art. 2352 del cod. civ.):
1) la Banca ha facoltà di esercitare il diritto di voto nella assemblea straordinaria di "B";
2) la Banca ha facoltà di esercitare il diritto di voto nella assemblea ordinaria di "B" tutte le volte che all'ordine del giorno siano poste deliberazioni che possano incidere sull'integrità del bene (il patrimonio sociale di "B") posto a garanzia del finanziamento erogato dalla Banca a "A";
3) anche quando il diritto di voto spetti ad "A" (rectius, nel caso in cui la Banca non intenda partecipare, pur avendone la possibilità, all'assemblea di "B"), quest'ultima deve uniformarsi alle istruzioni di voto impartitegli dalla Banca.
In relazione a tale fattispecie concreta, si chiede di precisare se le descritte clausole pattizie disciplinanti l'esercizio del diritto di voto relativo alle azioni della consolidata "B" possedute dalla consolidante "A" assumano rilevanza ai fini della verifica del requisito della "partecipazione al capitale sociale" di cui all'articolo 120, comma 1, lettera a), del Tuir.

II) Disciplina del diritto agli utili di bilancio della controllata

Nel corso di un'altra verifica, è emerso che il soggetto consolidante (di seguito società "X") aveva costituito un pegno (con atto del … 2002, successivamente rinnovato in data … 2004 e … 2005) a favore di una Banca, a garanzia di vari affidamenti bancari, relativamente all'intera partecipazione totalitaria detenuta in una sua consolidata (di seguito, società "Y").
Dall'esame degli accordi contrattuali stipulati tra la consolidante "X" e la Banca finanziatrice e dalle copie dei titoli azionari pignorati è emerso che il diritto di voto, nel rispetto di quanto previsto dall'articolo 2352 del codice civile, è stato mantenuto in capo al socio datore di pegno, cioè alla consolidante "X".
Inoltre, l'atto di costituzione del pegno, redatto su un formulario predisposto dalla Banca, riporta all'articolo … , la seguente clausola "il pegno si estende agli interessi, dividendi, premi in natura o in denaro, azioni ed obbligazioni gratuitamente assegnate ed a quant'altro possa spettare sui titoli, anche a seguito di operazioni societarie quali trasformazioni, fusioni, scissioni, ecc.".
Dall'esame del libro dei verbali dell'assemblea della consolidata "Y" risulta che in data 29 settembre 2003 è stato deciso di distribuire alla consolidante "X" come dividendo utili accantonati a riserva straordinaria in sede di approvazione del bilancio relativo all'esercizio 2002. In relazione a tale circostanza, quindi, la Banca non ha esercitato il diritto alla stessa spettante ai sensi dell'articolo 2791 del codice civile, lasciando i dividendi nella disponibilità del proprio debitore pignoratizio.
In relazione a tale fattispecie concreta, si chiede di precisare:
1) se la clausola in base alla quale "il pegno si estende agli interessi, dividendi, (…)" possa comportare il venir meno del requisito della "partecipazione agli utili" di cui all'articolo 120, comma 1, lettera b), del Tuir;
2) se, stante l'articolo 2791 del codice civile, la sussistenza in capo al creditore pignoratizio (nel caso di specie, la Banca), della spettanza del diritto agli utili possa essere riscontrata "ab origine" (i.e., dalla data di stipulazione del contratto di pegno) ovvero se occorra attendere la materiale percezione del dividendo da parte del creditore pignoratizio (benché quest'ultimo in contabilità rilevi non un dividendo, bensì la diminuzione del credito vantato nei confronti del socio pignoratizio);
3) quale valore possa rivestire una dichiarazione resa dalla Banca, anche successivamente alla estinzione del rapporto di finanziamento con "X", contenente l'assenso al pagamento dei dividendi relativi alle azioni oggetto di pegno a favore della consolidante (socio pignoratizio).

SOLUZIONE INTERPRETATIVA PROSPETTATA

Ai fini della sussistenza del requisito del "controllo rilevante" richiesto dal Tuir per l'accesso al regime del consolidato nazionale, si ritiene -in merito alla regolamentazione pattizia riguardante l'esercizio del diritto di voto nelle assemblee della società consolidata -che:
1) non assume rilevanza la riserva convenzionale a favore del creditore pignoratizio della consolidante di esercitare il diritto di voto nell'assemblea straordinaria della consolidata;
2) l'obbligo della consolidante di conformarsi alle istruzioni di voto eventualmente impartitegli dal creditore pignoratizio, mette quest'ultimo nella condizione di "orientare la volontà dell'assemblea ordinaria" della consolidante, indipendentemente dall'oggetto delle deliberazioni assembleari. Tale capacità di influenza, analizzata nell'ambito della diversa fattispecie dei patti parasociali, è stata in passato individuata dalla CONSOB come determinante per l'individuazione del rapporto di controllo sia di fatto che di diritto (cfr. motivazioni della valutazione Consob in merito al controllo di Olimpia e di Olivetti, in "Consob Informa" n. 43, del 5 novembre 2001).

PARERE DELL'AGENZIA DELLE ENTRATE

L'esercizio dell'opzione per la tassazione di gruppo esige, a pena di inammissibilità, che il soggetto controllante possegga nella società che intende consolidare una partecipazione che sia espressiva di un rapporto di "controllo rilevante", vale a dire assistito dai requisiti previsti dagli articoli 117 e 120 del Tuir (cfr. circolare 20 dicembre 2004, n. 53/E, capitolo 3).
La descritta partecipazione, in particolare, si considera rilevante agli effetti dell'opzione quando, congiuntamente: 1) esiste un rapporto di controllo cd. "di diritto" ai sensi dell'articolo 2359,
comma 1, n. 1), del codice civile; 2) viene superata la soglia del 50 per cento: a) di "partecipazione al capitale sociale", ai sensi dell'articolo 120, comma 1, lettera a), Tuir; b) di"partecipazione all'utile" di bilancio, ai sensi dell'articolo 120, comma 1, lettera b), Tuir.
Le soglie indicate al punto 2), lettere a) e b), devono essere entrambe superiori per poter esercitare l'opzione per la tassazione di gruppo e per la permanenza nel regime.
Per verificare il requisito della "partecipazione al capitale sociale", secondo quanto stabilito dall'articolo 120, comma 1, lettera a), del Tuir, occorre calcolare il cd. "rapporto di partecipazione al capitale sociale", scaturente dal confronto tra la "partecipazione al capitale sociale" (numeratore) e il "capitale sociale di riferimento" (denominatore) costituito esclusivamente dalle azioni ordinarie. Nel predetto calcolo percentuale devono essere escluse tanto al numeratore quanto al denominatore "le azioni prive del diritto di voto esercitabile nell'assemblea generale richiamata dall'articolo 2346 (rectius, 2364 n.d.r.) del codice civile" [come testualmente disposto dall'articolo 120, comma 1, lettera a), Tuir] nonché le altre tipologie di titoli rappresentativi del capitale sociale a queste ultime assimilabili (cfr. circolare 53/E del 2004, paragrafo 3.2).
Inoltre, nel caso in cui il diritto di voto esercitabile nella assemblea ordinaria sia attribuito ad un soggetto diverso dal titolare della partecipazione, i relativi titoli azionari dovranno essere presi in considerazione esclusivamente ai fini del computo del denominatore del predetto rapporto. Si tratta, infatti, di titoli che esprimono una quota di partecipazione al "capitale sociale di riferimento" che, tuttavia, non possono essere inclusi nel numeratore del rapporto, perché non consentono l'esercizio del diritto di voto. Siffatta eventualità (dissociazione tra la titolarità della partecipazione societaria e la legittimazione ad esercitare il diritto di voto) ricorre, tra l'altro, nell'ipotesi contemplata dall'articolo 2352 del codice civile relativa alla costituzione di pegno su azioni, ossia allorquando il diritto di voto, conformemente alla disciplina prevista dal citato articolo 2352, comma 1, sia attribuito al creditore pignoratizio.
Per riscontrare il requisito della partecipazione agli utili della controllata, secondo quanto stabilito dall'articolo 120, comma 1, lettera b), del Tuir, occorre calcolare, invece, la cd. "percentuale di partecipazione agli utili", data dal rapporto tra il "numero di azioni con diritto agli utili" detenute dal soggetto controllante (da assumersi al numeratore) ed il "numero totale di azioni che danno diritto agli utili" della società controllata (da assumersi al denominatore).
Ai fini della determinazione della predetta percentuale non possono essere considerate "le azioni prive del diritto di voto esercitabile nell'assemblea generale richiamata dall'articolo 2346 (rectius, 2364 n.d.r.) del codice civile", come espressamente disposto dall'articolo 120, comma 1, lettera b), del Tuir, né altre tipologie di titoli ad esse assimilabili (cfr. circolare 53/E del 2004, paragrafo 3.3).
Nel computo della percentuale in esame [quella di cui all'articolo 120, comma 1, lettera b), del Tuir], invece, rilevano in particolare le partecipazioni sulle quali sia stato costituito un vincolo di pegno, allorquando il relativo diritto di voto esercitabile nell'assemblea ordinaria sia attribuito, nel rispetto dell'articolo 2352 del codice civile, ad un soggetto diverso dal titolare delle partecipazioni (cfr. circolare 53/E del 2004, paragrafo 3.3). In altri termini, qualora le partecipazioni societarie siano costituite in pegno, con il diritto di voto attribuito al creditore pignoratizio, le stesse non rilevano ai fini del computo della percentuale di partecipazione al capitale sociale di cui all'art. 120, comma 1, lettera a), del TUIR, ma rilevano nella determinazione della percentuale di partecipazione agli utili.
Occorre considerare che la genesi dell'articolo 2352 del codice civile, "è individuabile nell'esigenza di risolvere (…) una serie di questioni cui aveva dato luogo il silenzio del previgente codice, come in particolare l'individuazione del soggetto legittimato al voto in caso di costituzione di diritto limitato sull'azione (vedi relazione al codice civile, 959), vale in sostanza a riconoscere l'esistenza nella fattispecie considerata di una pluralità di interessi eterogenei e potenzialmente confliggenti, entrambi meritevoli di tutela, dettando anche a garanzia delle esigenze dell'organizzazione societaria una scelta in ordine all'esplicazione del relativo potere, ma consentendo una diversa soluzione pattizia" (cfr. Sentenza Tribunale di Pordenone, n. 125 del 12 luglio 1997 avente ad oggetto, tra le altre, l'ipotesi di operazioni di usufrutto su azioni).
In breve, la predetta disposizione si limita a regolare alcuni peculiari profili della fattispecie della costituzione di pegno di titoli partecipativi, senza esaurire la disciplina dei vincoli su azioni, che deve necessariamente ricondursi alla normativa generale dei singoli istituti in quanto compatibile con la particolarità del bene che costituisce oggetto di vincolo.
La disciplina del pegno su azioni, invero, si desume, per quanto attiene il diritto di voto, dall'articolo 2352 del codice civile e, per tutte le altre posizioni soggettive non espressamente disciplinate dalla medesima disposizione, quale ad esempio il diritto alla percezione dei dividendi, dalle regole generali stabilite agli articoli da 2784 a 2807 del medesimo codice.
Secondo la disciplina generale, in particolare, il vincolo di pegno su un bene o un diritto "è costituito a garanzia dell'obbligazione dal debitore o da un terzo" (cfr. articolo 2784 del codice civile).
Con detta garanzia il garante (debitore o altro soggetto) assicura al creditore (in genere, una banca) il soddisfacimento di un determinato credito con preferenza rispetto agli altri creditori. La realizzazione della garanzia pignoratizia, in particolare, coincide con il diritto del creditore, in caso di inadempimento da parte del debitore della obbligazione garantita, "di farsi pagare con prelazione sulla cosa ricevuta in pegno" (cfr. articolo 2787 del codice civile).
Nella sopra citata sentenza si precisa, inoltre, che "la norma dell'articolo 2352 del codice civile (volta a consentire in via del tutto eccezionale anche nell'interesse dell'organizzazione societaria una disciplina convenzionale derogatoria per superare situazioni di potenziale conflitto difficilmente risolubili legislativamente in via generale ed astratta) non può essere intesa -nell'ambito di una posizione tipica di natura reale ed assoluta -non solo nel senso di limitare il contenuto essenziale del godimento dell'usufruttuario ma neppure nel senso di snaturare l'oggetto del godimento stesso, svuotandolo di ogni profilo partecipativo alla società".
Secondo l'intervento giurisprudenziale citato, nell'ambito della disciplina dei diritti reali, il ricorso, in via eccezionale, alla disciplina convenzionale derogatoria è giustificato dall'esigenza di consentire alle parti di accordarsi anticipatamente su questioni specifiche e reali al fine di prevenire potenziali situazioni di conflitto che ostacolerebbero l'organizzazione societaria.
In ogni caso, la disciplina convenzionale non può né limitare il contenuto essenziale del diritto costituito, né snaturare l'oggetto del diritto stesso.
Tale disposizione codicistica, ammettendo la possibilità per le parti di derogare pattiziamente alla regola generale dalla stessa prevista, consente, in pratica, alle stesse di accordarsi dettagliatamente non solo sulla "spettanza" del diritto di voto inerente le azioni vincolate in pegno, ma anche sulle modalità del suo concreto esercizio.
È prova di ciò il fatto che nella realtà economica in alcuni contratti di pegno con attribuzione del diritto di voto al creditore pignoratizio vengano previste clausole disciplinanti da un lato, l'obbligo a carico del creditore pignoratizio di consultarsi, prima dell'assemblea dei soci, con il socio debitore e, dall'altro, il potere a favore di quest'ultimo, di impartire istruzioni di voto alla controparte mentre, nei contratti di pegno con attribuzione del diritto di voto al socio debitore, vengano stabilite clausole simili ma a posizioni invertite.
Relativamente alla spettanza degli utili distribuiti afferenti i titoli vincolati, in assenza di una disciplina puntuale del tipo di quella prevista con riferimento al diritto di voto dall'articolo 2352 sopra citato, occorre fare esclusivamente riferimento alla disciplina generale del pegno contenuta nell'articolo 2791 del codice civile, secondo cui "se è data in pegno una cosa fruttifera (ad esempio, le azioni), il creditore, salvo patto contrario, ha la facoltà di fare suoi i frutti (ad esempio, i dividendi), imputandoli prima alle spese e agli interessi e poi al capitale".
Nel pegno su azioni, in altri termini, è previsto che il creditore, se ne ha intenzione, percepisca i dividendi spettanti al titolare delle azioni vincolate (con ciò concretizzandosi la disciplina "legale" della percezione dei dividendi su azioni costituite in pegno). Tuttavia, le parti -nell'esercizio dell'ordinaria autonomia contrattuale -possono derogare a tale regola, stabilendo espressamente nell'atto di costituzione del vincolo l'esclusione della predetta facoltà a favore del creditore (con ciò concretizzandosi la disciplina "convenzionale" della percezione dei dividendi su azioni costituite in pegno). In tale ultimo caso, il creditore non avrà il diritto di percepire il dividendo distribuito a fronte delle azioni vincolate a suo favore.
Da tanto consegue che, similmente a quanto già osservato con riferimento all'esercizio del diritto di voto, anche per il diritto ai dividendi le parti possono derogare, in tutto o in parte, alla naturale applicazione del regime legale previsto dal codice civile.
Al riguardo si rileva che il pegno su cosa fruttifera, nell'impianto del codice civile, assolve ad una funzione di garanzia per l'adempimento dell'obbligazione sottostante: in questo contesto il predetto articolo 2791 prevede che il creditore pignoratizio è legittimato ("salvo patto contrario") ad incamerare i frutti dei beni ricevuti in pegno. Qualora il creditore decida di avvalersi di tale facoltà, l'imputazione dei frutti del bene vincolato deve necessariamente avvenire a decurtazione prima delle spese e degli interessi e poi del capitale concesso in prestito.
Con specifico riferimento alla fattispecie in esame (nella quale il pegno è costituito su azioni di una società controllata dal debitore pignoratizio) si precisa che l'eventuale percezione, da parte del creditore pignoratizio, dei relativi frutti, non costituisce in nessun caso incasso a suo favore di dividendi che rimangono, comunque, di pertinenza dell'azionista debitore. L'incasso dei frutti delle azioni vincolate rileva, al contrario, quale mera movimentazione finanziaria positiva di somme (giuridicamente) spettanti al socio debitore delle quali, peraltro, lo stesso codice civile consente l'incasso diretto a favore del creditore pignoratizio a soddisfazione del proprio credito.
Per tale motivo, il creditore pignoratizio nella propria contabilità rileverà l'entrata finanziaria corrispondente ai frutti delle azioni vincolate non in contropartita della voce "dividendi", bensì in contropartita della riduzione del conto numerario originariamente acceso a fronte del credito concesso al debitore.
Ne deriva che, sotto il profilo fiscale, il regime di tassazione dei dividendi non risulta mai applicabile nei confronti del creditore pignoratizio, il quale attraverso la riscossione dei frutti delle azioni vincolate soddisfa anticipatamente la propria posizione creditoria senza attendere il materiale adempimento dell'obbligazione da parte del proprio debitore (cfr. circolare 18 febbraio 1986 n. 4).
Ciò posto, con riferimento specifico alle questioni interpretative sollevate si formulano le seguenti osservazioni. I) Disciplina del diritto di voto
In base a quanto rappresentato nella istanza, la consolidante "A" ha costituito in pegno l'intera partecipazione di controllo al 100% nella propria consolidata "B" a favore di una Banca.
La consolidante "A" e la Banca si sono accordate, nel rispetto della disciplina contenuta nell'articolo 2352 del codice civile, nel disciplinare il diritto di voto correlato ai titoli emessi da "B" con specifiche clausole inserite nel contratto di pegno. In base a tale accordo, in pratica, la Banca (creditore pignoratizio) ha facoltà:
1) di esercitare il diritto di voto nell'assemblea straordinaria di "B";
2) di esercitare il diritto di voto nell'assemblea ordinaria di "B" tutte le volte che lo riterrà opportuno al fine di tutelare la propria garanzia;
3) di impartire ad "A" istruzioni in merito al voto che quest'ultima è chiamata ad esprimere nell'assemblea di "B".
La fattispecie contrattuale appena descritta si caratterizza per l'assenza di una chiara e definita modalità di attribuzione della titolarità del diritto di voto sia perché il diritto di voto non è attribuito in modo univoco ad un soggetto piuttosto che all'altro, sia perché nel contratto non sono precisati in modo oggettivo i criteri in base ai quali il diritto spetti all'una o all'altra parte.
Ciò posto, si tratta di esaminare se nella situazione appena riassunta il possesso del requisito del "controllo rilevante" richiesto dal Tuir in capo alla consolidante "A" venga limitato dalla attribuzione alla Banca del potere di esercitare (intervenendo "in tutte quelle assemblee nelle quali gli argomenti posti all'ordine del giorno possano comportare modifiche tali da diminuire o pregiudicare la garanzia costituita dalle azioni date in pegno") e, comunque, condizionare (attraverso l'esercizio della "facoltà di impartire istruzioni" ad "A") il diritto di voto nell'assemblea di "B".
Al riguardo, si precisa che la facoltà della Banca di esercitare il diritto di voto nella assemblea straordinaria (punto 1) della società consolidata "B" non assume rilevanza ai fini della verifica della sussistenza in capo alla consolidante "A" del requisito del "controllo rilevante" richiesto dal Tuir, in quanto l'esercizio di tale facoltà da parte del creditore pignoratizio non impedisce ex se alla consolidante di esercitare pienamente il controllo sulla assemblea ordinaria della consolidata.
Quanto, invece, alla facoltà della Banca di esercitare il diritto di voto nell'assemblea ordinaria di "B" tutte le volte che le decisioni assembleari abbiano ad oggetto materie rilevanti sotto il profilo dei possibili effetti nei confronti dell'integrità della garanzia costituita dalle azioni vincolate in pegno (punto 2), si osserva che detta clausola pattizia comprime (potenzialmente, ma pur sempre inevitabilmente) la titolarità del diritto di voto inerente le azioni oggetto di pegno. In siffatta ipotesi, a ben vedere, il diritto di voto attribuito ad "A" (in qualità di titolare della partecipazione totalitaria in "B"), in conseguenza della costituzione in pegno della predetta partecipazione, non è più "pieno ed effettivamente esercitabile" ma condizionato al verificarsi di un evento che dipende dalla volontà "meramente potestativa" del proprio creditore pignoratizio, nel caso di specie la Banca.
Nel caso di specie, la disciplina convenzionale, sebbene da un lato attribuisca alla consolidante "A" il diritto di votare nell'assemblea ordinaria di "B" -derogando alla disciplina "legale" secondo cui l'attribuzione del diritto di voto spetta "naturalmente" al creditore pignoratizio -dall'altro stabilisce l'obbligo per "A" di uniformarsi sempre alle istruzioni di voto impartite dal creditore, nonché il diritto di quest'ultimo di avocare a sé l'esercizio del voto.
Siffatta regolamentazione pattizia, esponendo il soggetto che possiede la maggioranza assoluta dei voti nell'assemblea ordinaria di "B" al rischio di essere estromesso dall'espressione in assemblea della propria volontà (circostanza quest'ultima che si verifica ogniqualvolta il creditore pignoratizio eserciti la facoltà di intervento, in luogo del socio debitore, nell'assemblea ordinaria di "B"), impedisce che in capo allo stesso si realizzi pienamente il "controllo rilevante" richiesto dal Tuir ai fini dell'accesso al consolidato nazionale o, a seconda dei casi, della continuazione di tale regime qualora la costituzione di un pegno, con tali caratteristiche, su azioni della società consolidata, avvenga a regime già avviato.
In tale ipotesi, pertanto, in presenza di una regolamentazione pattizia nei termini sopra descritti, la costituzione del vincolo di pegno costituisce ex se causa ostativa all'attivazione del consolidato nazionale se già sussistente al momento dell'esercizio dell'opzione, ovvero causa di interruzione anticipata se verificatasi in corso di validità dell'opzione per il consolidato nazionale.
Alla luce di tali considerazioni, nel caso di specie si ritiene che la costituzione da parte di "A" del predetto vincolo di pegno sulle partecipazioni della società "B" a favore della Banca finanziatrice, impedisca ad "A" di esercitare validamente l'opzione per il consolidato ovvero, se successiva all'esercizio della predetta opzione, determini anticipatamente l'interruzione del regime ai sensi dell'articolo 124, comma 1, del Tuir. II) Disciplina del diritto agli utili
In base a quanto rappresentato nella istanza, la consolidante "X" ha costituito in pegno l'intera partecipazione di controllo al 100% nella consolidata "Y" a favore di una Banca propria finanziatrice.
In relazione ai titoli vincolati, la società "X" e la Banca si sono accordate, nel rispetto di quanto previsto dall'articolo 2352 del codice civile, relativamente alla attribuzione del diritto di voto esclusivamente al socio datore di pegno, cioè alla consolidante "X"1.
Inoltre, l'atto di costituzione del pegno, redatto su un formulario predisposto dalla Banca, riporta all'articolo … , la seguente clausola "il pegno si estende agli interessi, dividendi, premi in natura o in denaro, azioni ed obbligazioni gratuitamente assegnate ed a quant'altro possa spettare sui titoli, anche a seguito di operazioni societarie quali trasformazioni, fusioni, scissioni, ecc.".
Dall'esame del libro dei verbali dell'assemblea della consolidata "Y" risulta che, in data 29 settembre 2003, è stato deciso di distribuire alla consolidante "X" come dividendo utili accantonati a riserva straordinaria in sede di approvazione del bilancio relativo all'esercizio 2002. In relazione a tale circostanza, quindi, la Banca finanziatrice (creditore pignoratizio) non ha esercitato il diritto alla stessa spettante ai sensi dell'articolo 2791 del codice civile, lasciando i dividendi nella disponibilità del proprio debitore pignoratizio.
Al riguardo si osserva, per completezza, che quand'anche la banca finanziatrice (diversamente da quanto accaduto nel caso di specie) si fosse avvalsa della facoltà ad essa spettante ai sensi del menzionato articolo 2791 del codice civile, tale circostanza sarebbe risultata irrilevante sotto il profilo della verifica della sussistenza del requisito di partecipazione agli utili di cui all'articolo 120, comma 1, lettera b), del Tuir. Ai fini di tale verifica non rileva, infatti, la circostanza che i dividendi siano incassati "direttamente" dal creditore pignoratizio, in quanto sotto il profilo sostanziale, come evidenziato in precedenza, il soggetto che beneficia della materiale percezione del dividendo rimane il socio debitore che, infatti, vede ridursi, corrispondentemente, la propria esposizione debitoria.
1 In siffatta ipotesi, alla luce delle considerazioni che precedono, la costituzione -a consolidato già avviato -del pegno su azioni della società controllata non determinerebbe il venir meno, del requisito del controllo di cui all'art. 120, comma 1, lettera a), del Tuir, permanendo l'esercizio del diritto di voto nell'assemblea ordinaria della società controllata sempre in capo al soggetto consolidante.
Tale ultima affermazione vale a chiarire quanto riportato nelle circolari n. 49/E del 22 novembre 2004 e n. 53/E del 20 dicembre 2004, in ordine al requisito della partecipazione agli utili in presenza di pegno su partecipazioni.
In estrema sintesi, con riferimento alle partecipazioni di controllo
costituite (totalmente o parzialmente) in pegno, ai fini della verifica del requisito del controllo di cui all'articolo 117 del Tuir:
a) nella "partecipazione al capitale sociale" prevista dall'articolo 120, comma 1, lettera a), del Tuir: 1) non rilevano le azioni vincolate in regime "legale", ai sensi del predetto articolo 2352, rispetto alle quali il titolare delle azioni è privato del diritto di voto nell'assemblea ordinaria; 2) rilevano le azioni vincolate in regime "convenzionale", ai sensi del predetto articolo 2352, rispetto alle quali il titolare delle azioni mantiene il diritto di voto nell'assemblea ordinaria in modo "pieno ed esclusivo"; 3) non rilevano le azioni vincolate in regime "convenzionale", ai sensi del predetto articolo 2352, allorquando le clausole pattizie che regolamentano il pegno, pur derogando alla disciplina legale sancita dal citato articolo 2352 attribuendo al socio il diritto di voto, stabiliscano condizioni che ne "depotenziano" l'esercizio da parte del socio (quale ad esempio, come nella fattispecie in esame, la facoltà del creditore di esercitare, in talune occasioni, il diritto di voto nell'assemblea);
b) nella "partecipazione all'utile" prevista dall'articolo 120, comma 1, lettera b), del Tuir, rilevano tutte le azioni vincolate non assumendo rilevanza la circostanza che in base all'articolo 2791 del codice civile il creditore pignoratizio possa far propri i relativi utili distribuiti.

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