Risoluzione N. 12/E, Scissione parziale non proporzionale con attribuzione di patrimonio netto contabile negativo

OGGETTO: Interpello articolo 21, comma 9, legge 30 dicembre 1991, n. 413 –Scissione parziale non proporzionale con attribuzione di patrimonio netto contabile negativo

Roma, 16 gennaio 2009

Il legale rappresentante della società ALFA S.r.l. ha inviato alla scrivente in data..., per il tramite della Direzione Regionale competente, un'istanza di interpello formulata ai sensi dell'articolo 21, comma 9, legge n. 413 del 1991, relativa ad un'operazione di scissione parziale non proporzionale.

Fattispecie Rappresentata

La società ALFA S.r.l. (di seguito ALFA) svolge l'attività di acquisto, sviluppo e realizzazione di progetti immobiliari destinati ad attività industriali, commerciali, direzionali ed istituzionali.
La medesima società detiene un compendio immobiliare di rilevante superficie di cui fa parte un'area (di seguito l'Area) caratterizzata da una destinazione direzionale-commerciale, come risulta dalla Convenzione Urbanistica Attuativa delle previsioni del P.R.G. del comune competente.
Nell'ambito del più vasto progetto di riqualificazione del suddetto compendio immobiliare, la società istante intenderebbe destinare l'Area alla realizzazione, sviluppo e gestione di un complesso direzionale - commerciale.
Gli interventi sull'Area verrebbero attuati attraverso la Beta srl (di seguito, BETA), società interamente partecipata da ALFA. Al riguardo, la società istante fa presente che il Gruppo GAMMA - specializzato nel settore dei centri commerciali e ricreativi - ha manifestato il proprio interesse a sviluppare e gestire, in joint-venture con ALFA, il complesso commerciale da realizzarsi sull'Area di proprietà di quest'ultima.
Il gruppo Gamma opera a livello multinazionale ed ha creato nuove forme di vendita al dettaglio e concept innovativi, attraverso una politica di partnership, perseguendo costantemente una solida strategia di crescita, in un'ottica di sviluppo internazionale. L'approccio all'attività del settore dei centri commerciali include lo sviluppo, la proprietà e la gestione degli stessi.
Pertanto, sono in corso di definizione sia il contratto preliminare che gli accordi di joint venture con una società appartenente al gruppo GAMMA, quale soggetto terzo rispetto al gruppo di appartenenza di ALFA.
Il progetto di riorganizzazione, funzionale al perseguimento dei descritti obiettivi, si svilupperà secondo le seguenti operazioni:

1. scissione parziale da ALFA di alcuni elementi del patrimonio da assegnare alla società beneficiaria BETA;
2. aumento di capitale della società beneficiaria BETA interamente sottoscritto da GAMMA, in misura tale da consentire ad ALFA ed a GAMMA una partecipazione paritetica al capitale sociale di BETA. Divenuta socia, GAMMA erogherà a favore di BETA un finanziamento pari al 50% dei debiti presenti in BETA.

L'operazione sub 2) è ritenuta la più adatta dalle parti per dotare BETA di nuove risorse finanziarie, necessarie alla realizzazione del progetto riguardante l'Area. BETA, in particolare, si avvantaggerebbe della presenza di un socio che, oltre ad avere una comprovata solidità finanziaria, possiede uno specifico know-how nello sviluppo e nella realizzazione dei complessi direzionali - commerciali.
Con riferimento all'operazione di scissione di cui al punto 1), la società istante precisa che gli elementi patrimoniali da assegnare alla società beneficiaria BETA sarebbero costituiti:
i) dall'Area, il cui valore contabile risulta inferiore rispetto al valore corrente;
ii) dai progetti di realizzazione urbanistica del complesso direzionale - commerciale;
iii) da debiti diversi.
La società evidenzia nell'istanza che il patrimonio netto contabile oggetto di scissione risulterà negativo in quanto l'ammontare dei debiti in bilancio è superiore rispetto a quello degli elementi attivi. Il valore economico delle attività oggetto di assegnazione, invece, corrisponde al valore economico delle passività assegnate.
La descritta operazione di scissione, sotto l'aspetto contabile, genera le seguenti conseguenze in capo alle società partecipanti:
a) in capo ad ALFA dà luogo a una differenza contabile negativa da imputare a riserva, che costituirebbe "...un componente positivo del patrimonio netto" (Documento OIC n. 4/2007, pag. 60). Tale riserva, corrispondente alla differenza tra valore effettivo dell'Area e il relativo valore contabile, non dà luogo fiscalmente, per ALFA, ad alcun componente positivo di reddito ai sensi dell'art. 173, comma l, del D.P.R. 22 dicembre 1986 n. 917 (TUIR). Ritiene l'istante che tale riserva, avente natura esclusivamente civilistica, possa, in futuro, essere liberamente utilizzata per eventuali coperture di perdite e/o distribuita ai suoi soci, senza che si generi materia imponibile né in capo alla società né ai soci, stante la continuità dei valori fiscalmente riconosciuti;
b) in capo alla società beneficiaria BETA emerge una differenza contabile configurabile quale disavanzo da concambio, che "può essere sostituito dai valori correnti delle attività" assegnatele dalla società scissa (Documento OIC n. 4, pag. 29), ovviamente nei limiti dei valori attribuiti dall'esperto nella relazione di stima che dovrà essere redatta ai sensi dell'art. 2343 e 2465 del Codice Civile, come correttamente rilevato dall'OIC a pag. 29 del citato documento n. 4/2007 e dal Consiglio Notarile di Milano nella massima n. 72 del Novembre 2005 in tema di "Imputazione del disavanzo da concambio nella fusione e nella scissione". Ai sensi dell'articolo 173, comma 2, del TUIR:

1. di tale disavanzo non si tiene conto nella determinazione del reddito della società scissa;
2. i maggiori valori iscritti per effetto dell'imputazione del disavanzo da concambio non sono imponibili in capo a BETA;
3. i beni ricevuti da BETA sono valutati fiscalmente in base all'ultimo valore riconosciuto ai fini delle imposte sui redditi. Il realizzo di tali beni sarà pertanto imponibile in capo a Beta, nel caso di una successiva cessione dei medesimi.

Tanto premesso e attesa la riconducibilità delle operazioni di scissione nell'ambito applicativo dell'art. 37-bis del DPR 29 settembre 1973, n. 600, la società istante intende conoscere se l'operazione descritta sia da considerare elusiva.

Soluzione interpretativa prospettata dal contribuente

A parere dell'istante, l'operazione di riorganizzazione aziendale descritta non è qualificabile come elusiva atteso che la stessa è sorretta da valide ragioni economiche e non è diretta ad ottenere riduzioni di imposta indebite.

Parere dell'Agenzia delle Entrate

In base al disposto dell'articolo 37-bis del D.P.R. 29 settembre n. 600/1973, alcuni atti, fatti e negozi, anche collegati tra loro, a determinate condizioni, sono inopponibili all'Amministrazione finanziaria, la quale ha il potere di disconoscere i vantaggi fiscali che ne derivano. Affinchè un'operazione possa considerarsi elusiva, deve contemporaneamente evidenziare i seguenti requisiti:

1. presenza di una o più delle operazioni indicate al terzo comma dello stesso art. 37-bis;
2. aggiramento di obblighi o divieti previsti dall'ordinamento;
3. conseguimento di un risparmio d'imposta indebito in quanto disapprovato dal sistema;
4. assenza di valide ragioni economiche.

Ciò premesso, si osserva che l'operazione di riorganizzazione prospettata nell'istanza si concretizza in una serie di atti che si sviluppano secondo la seguente cronologia:

1. scissione parziale della società ALFA a favore di società beneficiaria preesistente (BETA), totalmente controllata dalla medesima società scissa;
2. successivamente alla scissione di cui al punto 1) la società beneficiaria BETA delibererà un aumento di capitale sociale riservato a GAMMA. Tale aumento di capitale sociale sarà di ammontare pari a quello esistente in modo da consentire ad ALFA e a GAMMA una partecipazione paritetica in BETA. Divenuta socia, GAMMA erogherà a favore di BETA un finanziamento pari al 50% di qualsiasi debito presente in BETA.

La prima operazione straordinaria che si intende realizzare è rappresentata dalla scissione, da parte di ALFA, dei seguenti elementi patrimoniali:

• Area caratterizzata da una destinazione direzionale-commerciale, come risulta dalla Convenzione Urbanistica Attuativa delle previsioni del P.R.G. del comune competente per il piano urbanistico esecutivo;
• dai progetti di realizzazione urbanistica del complesso direzionale-commerciale;
• debiti diversi.

La parte di patrimonio contabile assegnato alla società beneficiaria preesistente (BETA) presenta un saldo contabile di valore negativo dal momento che il valore contabile dei debiti assegnati risulta di ammontare superiore al valore contabile degli elementi dell'attivo trasferiti alla società beneficiaria.
Il valore effettivo del patrimonio assegnato alla società beneficiaria, invece, presenta un valore pari a zero dal momento che il valore economico delle attività attribuite è equivalente a quello delle passività attribuite in sede di scissione.
In via preliminare, si rileva che esula dalla competenza della scrivente qualsiasi valutazione in ordine alla liceità civilistica dell'operazione di scissione realizzata secondo le modalità rappresentate alla scrivente.
Ciò posto, si evidenzia che ai fini fiscali il comma 1 dell'art. 173 del Tuir stabilisce il principio di neutralità delle operazioni di scissione secondo cui "la scissione totale o parziale di una società in altre preesistenti o di nuova costituzione non dà luogo a realizzo né a distribuzione di plusvalenze e minusvalenze dei beni della società scissa, comprese quelle relative alle rimanenze e al valore di avviamento".
Ai sensi del successivo comma 2, i beni assegnati alla società beneficiaria, "sono valutati fiscalmente in base all'ultimo valore riconosciuto ai fini delle imposte sui redditi". Pertanto, la società beneficiaria dovrà far riferimento ai valori fiscali dei beni "ereditati" per effetto della scissione allorquando - effettuando atti di realizzo sui beni medesimi - dovrà determinare i componenti di reddito ai fini della corretta definizione dell'imponibile fiscale.
Nel caso di specie non vi sarebbe necessità di provvedere all'aumento del capitale sociale di BETA, con assegnazione delle partecipazioni in favore dei soci di ALFA, in quanto il valore economico delle attività assegnate è pari al valore economico delle passività trasferite.
Resta inteso che nei casi di specie, nell'ipotesi in cui la società beneficiaria dovesse emettere quote di partecipazione al capitale sociale per effetto del rapporto di cambio, dovrà assegnare queste ultime ai soci della società scissa.
Al verificarsi di tale ultima circostanza, quindi, la configurazione della struttura societaria descritta nell'istanza - che prospetta la società scissa ALFA come unica titolare delle quote di partecipazione nella società beneficiaria BETA, anche successivamente alla scissione - comporta la necessità di prevedere un ulteriore "passaggio", certamente rilevante da un punto di vista fiscale. I soci della società scissa (assegnatari delle quote di partecipazione in BETA) dovranno, infatti, trasferire alla stessa società scissa ALFA tutte le quote di partecipazione della società beneficiaria Beta, acquisite per effetto del rapporto di cambio. E tale atto di trasferimento, ovviamente, sarà fiscalmente rilevante secondo le ordinarie norme che disciplinano il realizzo a titolo oneroso ovvero il conferimento di quote di partecipazione.
Ciò detto, occorre inoltre esaminare gli effetti fiscali della particolare operazione di scissione avente ad oggetto un patrimonio il cui saldo contabile presenta un valore negativo, in quanto il valore contabile delle attività assegnate è inferiore al valore contabile delle passività assegnate alla società beneficiaria.
Al riguardo, la società scissa ALFA dovrà iscrivere nel proprio bilancio una riserva di patrimonio netto, pari alla differenza tra attività e passività del complesso patrimoniale assegnato.
Tale riserva non costituirà un componente positivo di reddito ai sensi del citato art. 173 del Tuir; tuttavia, nell'ipotesi in cui la stessa fosse - da un punto di vista civilistico - liberamente distribuita ai soci, essa sarebbe fiscalmente disciplinata dall'art. 89 del Tuir e, come tale, soggetta a tassazione alla stregua di una riserva di utili.
Ciò in quanto tale riserva nella sostanza non esprime alcun apporto dei soci ed inoltre non rappresenta una posta di patrimonio netto prevista dall' art. 47, comma 5, del Tuir.
Con riferimento alla società beneficiaria, la differenza tra la frazione di patrimonio contabile trasferito dalla scissa e l'eventuale aumento del capitale sociale effettuato dalla società beneficiaria costituisce una posta contabile denominata "differenza da scissione". Più precisamente, tale posta contabile assume la natura di avanzo ovvero disavanzo da concambio in funzione del segno, rispettivamente, positivo ovvero negativo della predetta differenza.
Nel caso in esame, stando a quanto riferito nell'istanza, la società beneficiaria BETA iscriverà nel proprio bilancio una differenza da scissione denominata "disavanzo da concambio" dal momento che la differenza tra la frazione di patrimonio contabile trasferito dalla scissa e l'aumento del capitale sociale che dovrà essere effettuato dalla società beneficiaria assume segno negativo.
Ai sensi dell'art. 2506-quater del c.c. il disavanzo "deve essere imputato, ove possibile, agli elementi dell'attivo e del passivo delle società partecipanti alla scissione e, per la differenza e nel rispetto delle condizioni previste dal n. 6 dell'art. 2426, ad avviamento".
Il trattamento fiscale di tale disavanzo è disciplinato dal comma 2 dell'art. 173 del Tuir secondo cui "nella determinazione del reddito delle società partecipanti alla scissione non si tiene conto dell'avanzo o del disavanzo conseguenti al rapporto di cambio delle azioni o quote ovvero all'annullamento di azioni o quote a norma dell'art. 2506-ter del codice civile. In quest'ultima ipotesi i maggiori valori iscritti per effetto dell'eventuale imputazione del disavanzo riferibile all'annullamento o al concambio di una partecipazione, con riferimento ad elementi patrimoniali della società scissa, non sono imponibili nei confronti della beneficiaria."
Il fondamento economico dell'operazione prospettata viene indicato dall'istante nella necessità di valorizzare il proprio patrimonio immobiliare mediante la realizzazione, lo sviluppo e la gestione di un complesso direzionale - commerciale, in joint venture con un società appartenente al gruppo GAMMA.
La partecipazione di GAMMA al descritto progetto imprenditoriale risulterebbe, quindi, di rilevante importanza in quanto lo stesso sarebbe in possesso, oltre che di una comprovata solidità finanziaria, di una specifico know-how nello sviluppo e nella realizzazione di centri commerciali.
In tal senso, si giustificherebbe la seconda operazione del descritto progetto di riorganizzazione societaria rappresentata dalla delibera di aumento del capitale sociale da parte di BETA a favore di GAMMA in misura tale da consentire ad ALFA (cui i soci abbiano eventualmente trasferito le quote di partecipazione in occasione della scissione) ed a GAMMA una partecipazione paritetica al capitale sociale di BETA.
Tale ultima operazione, come ovvio, sarà assoggettata alle norme fiscali che disciplinano, nell'ambito del T.U.I.R, il conferimento in società di somme di denaro ovvero, se del caso, di beni in natura.
Occorre precisare che ai fini del presente parere assume particolare rilevanza la circostanza che la società beneficiaria BETA eserciti, successivamente al descritto progetto di riorganizzazione societaria, un'effettiva attività imprenditoriale volta alla realizzazione, allo sviluppo ed alla gestione del complesso direzionale - commerciale.
Per completezza si richiama anche il parere n. 50 del 20 dicembre 2005 del soppresso Comitato Consultivo per l'applicazione delle norme antielusive, nel quale si afferma che l'operazione di scissione non è da ritenersi elusiva nella misura in cui, successivamente alla scissione stessa, non si realizzi il trasferimento della maggioranza delle partecipazioni aventi diritto di voto nelle assemblee ordinarie della società scissa e della società beneficiaria. In questo caso, infatti, nella scissione dovrebbe ravvisarsi "un'operazione strumentale, volta a soddisfare finalità proprie di altri atti o negozi giuridici, il cui compimento si rivelerebbe fiscalmente più oneroso".
Inoltre, si precisa che la società Beta non potrà beneficiare dell'affrancamento dei maggiori valori emersi in sede di scissione previsto dal comma 15-bis dell'articolo 173 del Tuir.
Il rinvio operato da tale comma al comma 2-ter dell'articolo 176 consente, infatti, l'applicazione del regime di imposizione sostitutiva solo nel caso in cui, in sede di scissione http://home.ilfisco.it/perl/fol.pl?cmd-doc=qry-5435882-d1438b0b762460fb8f8c8dfcb47a9e6f-t-417 (così nel testo, N.d.R.) vengano attributi alla società risultante dall'operazione compendi aziendali e non singoli beni (cfr. circolare n. 57 del 2008, paragrafo 4.3).
Sulla base delle considerazioni sin qui svolte e nei limiti dei soli fatti esposti nell'istanza, la scrivente ritiene che il descritto progetto di riorganizzazione societaria non presenti profili elusivi ai sensi dell'art. 37-bis del D.P.R. 600/73, dal momento che, da un lato, non evidenzia comportamenti diretti ad aggirare obblighi o divieti previsti dall'ordinamento e tesi ad ottenere un risparmio d'imposta indebito e, dall'altro, sembra corrispondere a concrete esigenze economico aziendali.
Il presente parere viene reso sulla base dei fatti, dei dati e degli elementi prima esaminati, assunti acriticamente così come esposti nell'istanza di interpello, nel presupposto della loro veridicità, completezza e concreta realizzazione.
Resta pertanto impregiudicato, ai sensi dell'art. 37-bis, comma 2, D.P.R. n. 600/73, ogni potere di controllo dell'Amministrazione finanziaria volto a verificare se l'operazione in esame ed eventuali altri atti, fatti o negozi ad essa collegati e non rappresentati dall'istante s'inseriscano in un più ampio disegno elusivo, pertanto, censurabile.
Da ultimo, si ritiene opportuno richiamare l'attenzione dell'interpellante sulla circostanza che il comitato consultivo per l'applicazione delle norme antielusive è stato soppresso in base alle disposizioni del D.L. n. 223 del 2006.
Con la soppressione del suddetto organismo devono ritenersi implicitamente abrogate le disposizioni recate dall'art. 21 della legge n. 413 del 1991 che disciplinano l'attività del Comitato stesso, così come chiarito dalla circolare n. 40/E del 27 giugno 2007.
Pertanto, qualora il contribuente non intenda uniformarsi alla risposta resa dalla scrivente, lo stesso non potrà più richiedere il relativo parere al predetto organo consultivo.

Documenti collegati

Forme di scissione

Prassi collegate

• Quesito n. 156-2011/I, Scissione c.d. negativa e perizia di stima