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Recesso convenzionale



Le parti di un contratto hanno la possibilità di convenire, nell'ambito dell'autonomia negoziale (art. 1322 cod. civ.) loro riconosciuta, la facoltà di recedere a favore di una o anche di entrambe nota1.

Ai sensi del I comma dell'art. 1373 cod. civ. occorre, tuttavia, che il recesso venga esercitato dalla parte che ne ha diritto anteriormente all'inizio di esecuzione del contratto nota2. Questa regola riguarda soltanto il recesso convenzionale, non quello attribuito per legge, come nell'ipotesi di cui all'art. 1385 cod. civ. (Cass. Civ., Sez.II, 7762/13). E' infatti evidente che, in quest'ultima ipotesi, la facoltà di liberarsi dal vincolo contrattuale è connessa all'inadempimento dell'altra parte (Cass. Civ. Sez. II, 12860/93). Quanto sopra vale chiaramente per i contratti ad esecuzione istantanea; per quelli di durata la previsione di una clausola che consenta il recesso appare piuttosto ordinaria. Ciò tuttavia non significa che l'esercizio del diritto che essa garantisce sia comunque incondizionatamente legittimo, soprattutto in considerazione della posizione dominante di uno dei contraenti. La S.C. ha infatti avuto modo di decidere nel senso che il recesso ad nutum debba comunque risultare rispettoso dei principi di correttezza e buona fede, diversamente potendosi palesare come abusivo (Cass. Civ. Sez.III, 20106/09).

Disputato è l'ambito di praticabilità del recesso pattizio: il modo di disporre del citato art. 1373 cod. civ. sembrerebbe, infatti, riferire la possibilità di recedere ai soli contratti che producono effetti obbligatori nota3. Nei contratti ad efficacia traslativa infatti non si vede come rendere compatibile l'immediata produzione degli effetti dell'atto (es.: il trasferimento del bene venduto) rispetto alla necessità che il recesso intervenga anteriormente all'inizio dell'esecuzione. Tra gli interpreti sembra tuttavia prevalere l'opinione contraria, sulla scorta dell'ampiezza (cfr. ultimo comma art. 1373 cod. civ. ) dei poteri attribuiti dalla legge all'autonomia privata (Cass. Civ. Sez. II, 588/80 ) nota4.

Particolarmente delicato è il nesso che si pone tra recesso e risoluzione. La giurisprudenza ha affermato la incompatibilità tra esercizio della facoltà di recedere dal contratto e introduzione della domanda di risoluzione del contratto, ovvero della dichiarazione dell'intento di avvalersi della clausola risolutiva espressa di cui all'art. 1456 cod. civ. (Cass. Civ. Sez. II, 2759/84 ). In effetti pare inammissibile voler recedere in esito alla dichiarazione di voler attivare il rimedio in esame. La comunicazione di volersi avvalere della clausola risolutiva, infatti, produce automaticamente l'effetto di risolvere il contratto, dal quale pertanto non è più possibile recedere. Inversamente, anche successivamente all'esercizio della facoltà di recesso, non esiste più un vincolo da risolvere, neppure giudizialmente nota5.

Dubbio invece è se risulti praticabile, pur dopo l'esperimento dell'azione di cui all'art. 1453 cod. civ. , l'esercizio del diritto di recedere. Sembra che ciò non sia impossibile perché, anche successivamente all'introduzione della domanda giudiziale, il contratto non si scioglie se non con la pronunzia giudiziale che possiede natura costitutiva (pur tenendo conto della retroattività della sentenza) nota6.

Particolarmente rilevante è sottolineare che il II comma dell'art. 1341 cod. civ. , prevede come vessatoria la clausola che assicura, a favore di colui che l'ha predisposta, la facoltà di recedere dal contratto. Ne segue che essa sarà soggetta allo speciale onere formale consistente nella specifica approvazione per iscritto.

In esito a quanto si è detto in precedenza in tema di rapporti tra recesso e risoluzione, alla luce della ritenuta tassatività delle clausole vessatorie, risulta alquanto utile fare le precisazioni che seguono. Da un lato la clausola risolutiva espressa non può essere considerata tra quelle vessatorie nota7 , dall'altro è particolarmente delicato verificare la distinzione tra la clausola che introduce la facoltà di recedere e la clausola risolutiva espressa. E' infatti chiaro che quest'ultima può avere, quale esito, proprio quello di introdurre ipotesi di condotte inadempienti assai meno gravi rispetto a quanto emergerebbe da una valutazione del comportamento del contraente effettuata alla stregua dell'art. 1455 cod. civ.. Ciò fino a dare ingresso alla considerazione di eventualità diverse rispetto all'inadempimento. Non potrebbe in tal caso la clausola risolutiva sottrarsi ad un giudizio di vessatorietà, in quanto sostanzialmente analoga ad un caso di recesso convenzionale nota8.

Né avrebbe rilevanza, al fine di escluderne il carattere vessatorio, la attribuzione di analoga facoltà anche all'altra parte, facoltà che, in considerazione del tipo di contrattazione e del peso economico dei contraenti, non potrebbe spesso assicurare una effettiva parità di condizioni.

Quando il corrispettivo dell'attribuzione del diritto di recedere consiste in una somma di denaro che viene consegnata da una parte all'altra al momento del perfezionamento del contratto, viene in considerazione la caparra penitenziale (art. 1386 cod. civ. ). Quando invece la relativa pattuizione assume carattere meramente obbligatorio, nel senso che la parte si obbliga alla corresponsione di una determinata somma se e quando intenda recedere dal contratto, viene in considerazione la c.d. multa penitenziale (cfr. III comma art. 1373 cod. civ.).

Nel primo caso colui che intende recedere abbandona la somma consegnata all'altra parte del contratto, somma che, oltre a svolgere la funzione di acconto del prezzo da versare, vale anche quale corrispettivo del recesso pattuito nota9. Nel secondo caso il recesso non sortisce effetti se non viene eseguita la prestazione afferente al corrispettivo previsto nota10.

Note

nota1

Il recesso convenzionale, dunque, rappresenta una significativa manifestazione del riconoscimento normativo della autonomia privata: D'Avanzo, voce Recesso, in N.mo Dig.it., p. 1038.
E' necessario, tuttavia, precisare che la struttura convenzionale attribuita al recesso ne escluderebbe l'ammissibilità nei rapporti giuridici scaturenti da fonti non contrattuali e nei negozi unilaterali (D'Avanzo, op. cit., pp. 1028 e 1030).
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nota2

La necessità che il contratto non abbia avuto un principio di esecuzione rappresenta una limitazione all'esercizio dell'autonomia privata riconosciuta alle parti (Sangiorgi, voce Recesso, in Enc. giur. Treccani, p.3).
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nota3

In questo senso Rubino, La compravendita, in Tratt. dir. civ. e comm., diretto da Cicu-Messineo, vol. XXIII, Milano, 1971, p. 1080 e Romano, Vendita, contratto estimatorio, Milano, 1960, p. 200. Per detti Autori non potrebbe parlarsi di recesso in senso proprio quando il contratto avesse già prodotto il suo effetto reale.
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nota4

Così Balbi, Il contratto estimatorio, in Tratt. dir. civ. it., diretto da Vassalli, vol. VII, t. 2, Torino, 1960, p. 91; De Nova, Il recesso, in Tratt. dir. priv., diretto da Rescigno, vol. X, t. 2, Torino, 1982, p. 548; Bianca, Diritto civile, vol. III, Milano, 2000, p. 739, per i quali il limite del principio di esecuzione sarebbe pattiziamente derogabile proprio in forza del disposto dell'ultimo comma dell'art. 1373 cod. civ. .
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nota5

Occorre notare che, anche da un punto di vista funzionale, diversi sono i due istituti: la risoluzione per inadempimento costituisce un potere di autotutela per il contraente (di fronte ad un comportamento negligente della controparte). Il recesso protegge invece l'interesse obiettivo della parte alla interruzione del rapporto contrattuale, indipendentemente dall'altrui condotta inadempiente. L'esercizio del relativo diritto è rimesso esclusivamente alla libera decisione del titolare (cfr. Bianca, op. cit., p. 740).
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nota6

In ciò consta anche la diversità procedurale della risoluzione rispetto al recesso come ravvisano Gabrielli-Padovini, voce Recesso, in Enc. dir., p. 33.
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nota7

Così Bigiavi, in Giur. it., 1949, vol. I, p. 317, il quale esclude la vessatorietà della clausola, che non eliminerebbe la facoltà di opporre eccezioni.
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nota8

Analogamente Bianca, Diritto civile, vol. V, Milano, 1997, p. 314, il quale riconosce espressamente il carattere vessatorio della clusola risolutiva espressa.
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nota9

Trimarchi, voce Caparra, in Enc. dir., p. 202.
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nota10

Tant'è che la multa penitenziale viene configurata come una sorta di "prezzo del recesso" da Bianca, Diritto civile, vol. III, op. cit., p. 743.
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Bibliografia

  • BALBI, Il contratto estimatorio, Torino, Trattato Vassalli, VII, 1960
  • BIANCA, Diritto civile, Milano, V, 1997
  • BIGIAVI, Giur.it., I, 1949
  • D'AVANZO, voce Recesso, N.mo Dig.it.
  • DE NOVA, Il recesso, Torino, Tratt.dir.priv.Rescigno, X, 1982
  • GABRIELLI-PADOVINI, Recesso, Enc.dir., XXXIX, 1988
  • ROMANO, Vendita. Contratto estimatorio, Milano, Tratt. dir.civ. Grosso Santoro-Passarelli, 1960
  • RUBINO, La compravendita , Milano, Tratt.dir.civ. e comm. già dir. da Cicu-Messineo, e continuato da Mengoni vol.XVI, 1971
  • SANGIORGI, Recesso, Enc.giur.Treccani, XXVI, 1991
  • TRIMARCHI, Caparra, Enc.dir., VI, 1960

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