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Realità del mutuo



Il mutuo è un contratto reale: esso si perfeziona soltanto in esito alla consegna materiale del bene che ne è l'oggetto (art.1813 cod.civ.) nota1. Nella prassi è appena il caso di osservare come il requisito della materiale traditio sia d'ostacolo rispetto alle esigenze di rapida definizione delle negoziazioni e di agilità formale della moderna contrattazione. Tali notazioni possono spiegare come ci si sia orientati per equiparare alla consegna fisica altre forme di consegna "virtuali". Si pensi all'accreditamento della somma in conto corrente (Cass. Civ., Sez. III, n. 14270/98).

Queste considerazioni vanno confrontate da un lato con il modo di disporre dell'art.1822 cod.civ., norma che conferisce rilievo alla promessa di dare a mutuo che, in buona sostanza, viene a configurare un accordo di natura consensuale nota2, dall'altro con lo sforzo degli interpreti inteso a svuotare di portata pratica il requisito della consegna (tesi consensualistiche). Mentre il primo tema sarà oggetto di una specifica disamina, per quanto attiene al secondo v'è in dottrina chi ha notato che nella prassi quotidiana la sostanza della realità si sia in effetti perduta, corrispondendo la descrizione di cui all'art. 1813 cod.civ. non più ad un dato apprezzabile giuridicamente, bensì ad un profilo di carattere operativo nota3. In questa ottica, considerata la realità come un reliquato del passato, è agevole far leva sul principio di autonomia negoziale (art. 1322 cod.civ.) per riferire della possibilità per i contraenti di dar vita a contratti atipici consensuali, riproducendo la stessa dinamica causale di contratti tipicamente previsti come reali. In altre parole le parti ben potrebbero (e questa è un'osservazione valevole per tutti i contratti reali nota4) creare doppioni consensuali di contratti reali.

In definitiva prevale la tesi, ben ancorata al tenore testuale dell'art. 1813 cod.civ., della realità del mutuo nota5.

Assai più interessante, dal momento che affonda le radici dell'analisi nell'essenza della dinamica causale del contratto, è la tesi secondo la quale sarebbe praticabile un mutuo perfezionabile consensualmente ogniqualvolta esso fosse contrassegnato da onerosità, mentre la realità rimarrebbe inderogabilmente a presiedere la formazione del mutuo gratuitonota6 . Conseguentemente l'art. 1822 cod.civ. varrebbe per il solo caso in cui vengono pattuiti interessi mentre, al contrario, nessuna efficacia vincolante avrebbe la promessa di mutuo gratuito.

Questa impostazione, che pure ha l'indubbio pregio di una precisa messa a fuoco del collegamento che si pone tra debolezza dell'elemento causale del mutuo gratuito e ragion d'essere della realità, rinviene comunque un ostacolo insormontabile nel riferito tenore dell'art.1813 cod.civ. e deve pertanto essere parimenti respinta nota7.

E' salva la qualificazione di contratto consensuale data al contratto di finanziamento (o mutuo di scopo), contratto oneroso atipico, caratterizzato dal perfezionamento in esito al raggiungimento del semplice consensonota8 .

Per quanto attiene al mutuo in senso stretto la giurisprudenza è invece unanimemente orientata nel senso di ritenere comunque la consegna quale elemento di perfezionamento del contratto de quo: l'attenzione si sposta in questo senso verso la considerazione delle modalità con le quali si estrinseca la consegna stessa, argomento che verrà assunto in considerazione specificamente (Cass.Civ., Sez. I, 7116/98).

Note

nota1

Sui precedenti storici e sulla genesi normativa del modo di disporre dell'art. 1813 cod.civ. si veda L.Nivarra, G.Werther Romagno, Il Mutuo, Milano, 2000, p.11 e ss.
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nota2

Ci si domanda che significato abbia configurare il mutuo come contratto reale se poi la semplice promessa di dare a mutuo, non seguita dalla consegna, ha valore vincolante. L'articolo 1822 cod.civ. , in altre parole, sembrerebbe introdurre una contraddizione insanabile rispetto all'asserita realità dell'istituto, perché equivale a dire - contraddicendo quanto affermato all'articolo 1813 cod.civ.  - che le parti possono anche stipulare un contratto di mutuo consensuale. In questo senso Grassani, voce Mutuo, in N.sso Dig.it., vol.X, 1964, p.1050, per il quale "il fatto che sia stata attribuita efficacia viconlante alla promessa di mutuo finisce indubbiamente per svuotare in buona parte il significato e la portata della consegna".
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nota3

Triola, Mutuo e promessa di mutuo, in Giust. Civ., 1982, I, p.212.
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nota4

In effetti v'è da dubitare circa la praticabilità di un ragionamento del genere. A ben vedere la realità è connessa al carattere restitutorio della prestazione a carico di chi riceve la cosa. Quando poi si rifletta sulla gratuità che anticamente connotava naturalmente tutte le figure di contratto reale, il quadro assume coerenza. La realità è infatti nata storicamente per supplire ad una deficienza causale direttamente dipendente dalla gratuità della negoziazione. In questo senso un accordo di natura consensuale si sarebbe palesato come del tutto inutile, in quanto non azionabile in giudizio. Se Tizio conviene di consegnare un bene a Caio affinchè se ne serva per 10 giorni gratuitamente e poi non effettua la consegna del bene è possibile che Caio domandi l'adempimento di una siffatta obbligazione? Le stesse cose potrebbero esser riferite per il mutuo gratuito, che altro non è se non il comodato del bene fungibile per essenza: il denaro. E' chiaro che la attualmente naturale onerosità del mutuo sottrae il medesimo a questa logica.
Si aggiunga che, come meglio sarà detto in sede di analisi dell'art. 1822 cod.civ. , la promessa di mutuo non è in grado di fondare un'azione ex art. 2932 cod.civ. , non esistendo neppure un credito del mutuatario in relazione alla somma da mutuare che possa essere assoggettato a pignoramento da parte dei creditori di costui o che sia eventualmente compensabile con una diversa ragione creditoria del promittente verso il promissario.
Cosa dire infine di un eventuale obbligo per il mutuatario di prendere a prestito la somma in accordanza con quanto previsto in sede di stipulazione preliminare? In questo caso pare più opportuno parlare, al più, di un danno del promittente mutuante in relazione alle eventualmente diverse e meno favorevoli condizioni di impiego del capitale, ciò che tuttavia pare riferibile ad una responsabilità di tipo risarcitorio.
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nota5

Requisito che può anche essere inteso come integrante rispetto al profilo formale del contratto: cfr. in questo senso le acute osservazioni del Forchielli, I contratti reali, Milano, 1952, p.95 e s..
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nota6

Tesi sostenuta da Sacco, Il contratto, in Trattato di dir.civ.it., dir. da Vassalli, vol.VI, Torino, 1975, p.614; così anche da Teti, Il mutuo, in Trattato di dir.priv., dir. da Rescigno, vol.XII, Torino, 1985, p.647.
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nota7

L'art. 1813 cod.civ. non distingue, riferendosi pertanto a tutti i tipi di mutuo (Giampiccolo, voce Mutuo, in Enc.dir., vol.XXVII, 1977, p.447). E' anche vero che la legge pare aver definito in maniera neutra (ma apparentemente riferendosi ad un contratto gratuito) il mutuo, pur avendo a riferire con l'art. 1815 cod.civ. della naturale onerosità della figura.
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nota8

Così Mastropaolo, I contratti reali, in Trattato di dir.civ., dir. da Sacco, vol.VII, Torino, 1999, p.599.
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Bibliografia

  • FORCHIELLI, I contratti reali, Milano, 1952
  • GRASSANI, Mutuo (dir.civ.), N.Dig.It., 1964
  • MASTROPAOLO, I contratti reali, Torino, Tratt.dir.civ.dir.da Sacco, 1999
  • NIVARRA WERTHER ROMAGNO, Il mutuo, Milano, 2000
  • SACCO, Il contratto, Torino, Tratt.dir.civ.dir. da Vassalli, VI, 1975
  • TETI, Il mutuo, Torino, Tratt.dir.priv. dir. da Rescigno, XII, 1985
  • TRIOLA, Mutuo e promessa di mutuo, Giust.civ. , I, 1982

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