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Preliminare per persona da nominare, preliminare a favore di terzo, cessione del contratto preliminare



Notevole è la considerazione di alcune figure idonee a reagire con la figura del contratto preliminare: tali il contratto per persona da nominare (art. 1401 cod.civ.), la cessione del contratto (art. 1406 cod.civ.) e il contratto a favore di terzo (art. 1411 cod.civ. ). Si tratta di fattispecie astrattamente riferibili tanto al contratto preliminare quanto al contratto definitivo(Cass. Civ. Sez. I, 2570/95 ; Cass. Civ. Sez. II, 6885/94). In altri termini, esemplificativamente, è possibile porre in essere sia un contratto preliminare per persona da nominare, sia un contratto preliminare relativo ad un contratto definitivo per persona da nominare nota1.
Il problema è anche quello di verificare, alla luce dell'introduzione dell'art. 2645 bis cod.civ. , quando possa dirsi che il contratto definitivo sia stato stipulato in esecuzione del precedente contratto preliminare: solo in quest'ultima ipotesi sarà possibile fruire della tutela approntata dalla legge che ha previsto la trascrizione del preliminare.
Ci si domanda, nel caso in cui il termine di effettuazione dell' electio amici coincida con quello di stipulazione del definitivo, se si possa ancora parlare di contratto preliminare per persona da nominare. Si sostiene infatti da parte di alcuni nota2 la necessità, ai fini del riscontro di quest'ultima figura, della fissazione di un termine per effettuare l' electio anteriormente alla stipula del contratto definitivo. Sembra che la questione debba esser risolta in questo senso, tanto che è stata reputata tempestiva la nomina effettuata anche in sede di domanda giudiziale ex art. 2932 cod.civ. (Cass. Civ., Sez. II, 6612/12; Cass. Civ. Sez. II, 1682/93; Cass. Civ. Sez. II, 422/84 ; Cass. Civ. Sez. II, 6200/82). La stessa cosa non si può dire quando la nomina intervenga invece successivamente alla proposizione della domanda giudiziale (Cass. Civ. Sez. II, 3737/84).
Secondo un'opinione nota3, tuttavia, non sarebbe possibile riferire la facoltà di nomina al preliminare ogniqualvolta in virtù di essa venisse fatto subentrare il nominato direttamente nel contratto definitivo e non nei diritti e negli obblighi scaturenti ex se dal contratto preliminare (Cass. Civ. Sez. Unite, 6587/83).
E' altresì configurabile l'alternativa tra contratto preliminare a favore di terzo e contratto preliminare di contratto definitivo a favore del terzo. Nel primo caso sembra ammissibile che venga pattuita la facoltà di procedere alla designazione del terzo ad opera del promissario acquirente (che assume la parallela veste di stipulante) fino al momento di perfezionamento del definitivo.
La differenza tra le due stipulazioni a favore di terzo (cioè quella relativa al preliminare e quella riferita al definitivo) consiste nell'individuazione della natura del beneficio accordato al terzo.
Nel primo caso (preliminare a favore di terzo) tale beneficio consiste nella attribuzione, scaturente dal preliminare, del diritto ad ottenere la prestazione del consenso per la stipula del contratto definitivo, con la conseguente possibilità per il promissario di promuovere giudizio ex art 2932 cod. civ., chiedendo l'attuazione del trasferimento del diritto in suo favore manifestando la propria accettazione ai sensi del II comma dell'art. 1411 cod.civ. nota4. Ciò al fine di rendere possibile l'effetto traslativo, cui in definitiva mira il procedimento di cui all'art 2932 cod.civ. , direttamente in suo favore.
Nel secondo caso (preliminare di contratto definitivo a favore di terzo) il terzo non vanterà alcun diritto direttamente riconducibile al preliminare. In caso di inadempimento sarà il promissario acquirente (stipulante) a dover agire ai sensi dell'art. 2932 cod.civ. nota5.
Ulteriore possibile configurazione del fenomeno di sostituzione del soggetto attributario del diritto scaturente dal contratto definitivo è quella che si riferisce alla cessione del contratto. L'ipotesi si differenzia da quella della nomina dell'amicus di cui al contratto per persona da nominare, ma in concreto si può porre il problema della coesistenza delle relative pattuizioni (Cass. Civ. Sez. II, 3401/84).
A differenza di quanto si verifica nel caso di contratto per persona da nominare, figura che prevede un caso di rappresentanza soltanto eventuale, potendosi verificare che il contratto rimanga in capo a colui che ha svolto la riserva di nomina, nella cessione del contratto si ha una sostituzione del contraente determinata in seguito ad un ulteriore accordo, che presuppone un consenso trilatere (sia dei contraenti originari: cedente e contraente ceduto, sia del nuovo contraente cessionario) nota6. In pratica le figure vengono ad assomigliare molto nel caso in cui sia stata prevista nel contratto una clausola di assenso preventivo alla cessione, i cui effetti paiono simili alla riserva di nomina (Cass. Civ. Sez. II, 891/81; Cass. Civ. Sez. II, 13923/02).
Per quanto attiene ai requisiti formali del negozio di cessione del contratto, la giurisprudenza ha avuto modo di precisare che la cessione di contratto preliminare relativo a beni immobili debba risultare da atto scritto (Cass. Civ. Sez. II, 1216/93).
Importante è anche porre in evidenza che, una volta concluso il contratto definitivo tra originario promittente venditore e cessionario (tale rispetto al contratto preliminare), il cedente (originario promissario acquirente parte originaria del contratto preliminare in seguito ceduto) non ha alcuna possibilità, agendo in risoluzione del contratto di cessione, di ottenere la retrocessione dell'immobile (Cass. Civ. Sez. II, 4672/86).

Ancora diverso è il caso in cui la stipulazione a favore di terzo preveda l'attribuzione a costui di un'opzione, rispetto alla quale cioè la controparte contrattuale si trovi nella mera situazione di soggezione, non dovendo porre in essere alcuna condotta che si sostanzi nella prestazione di un consenso contrattuale (Cass. Civ., Sez. II, 25528/2015).

Note

nota1

Occorre valutare attentamente la volontà manifestata dalle parti in sede di stipulazione del preliminare: cfr. Battaglia, Sul contratto per persona da nominare: inserimento della facoltà di nomina nel preliminare, in Giust.civ., 1994, I, p.1524. In giurisprudenza si veda Cass. Civ., Sez. II, 14105/12.
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nota2

Virgilio, Preliminare e soggettività contrattuale, in Giust.civ., 1981, I, p.2303 e Visalli, Contratto per persona da nominare e preliminare, in Riv.dir.civ., 1998, II, p.394.
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nota3

Memmo, in Comm.cod.civ., diretto da Cendon, vol. IV, Torino, 1999, p.699.
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nota4

Così Scozzafava, Contratto a favore di terzo, in Enc.giur.Treccani, vol. IX, 1988, p. 2.
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nota5

Analogamente La Rocca, Sul contratto preliminare a favore di terzo (profili di diritto sostanziale), in Riv.Not., 1980, p.1608.
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nota6

In questo senso Santoro-Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1997, p.293; Betti, Teoria generale del negozio giuridico, Torino, 1950, p.561.
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Bibliografia

  • BATTAGLIA, Sul contratto per persona da nominare: inserimento della facoltà di nomina nel preliminare, Giust.civ., I, 1994
  • BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, Torino, Tratt. dir. civ. diretto da Vassalli, XV, 1950
  • LA ROCCA, Sul contratto preliminare a favore del terzo (profilo di diritto sostanziale), Riv.not., 1980
  • MEMMO, Torino, Comm. Cendon, II, 1997
  • SANTORO PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 2002
  • SCOZZAFAVA, Contratto a favore di terzi, Enc.giur.Treccani, IX, 1988
  • VIRGILIO, Preliminare e soggettività contrattuale, Giust.civ., I, 1981
  • VISALLI, Contratto per persona da nominare e preliminare, Riv.dir.civ., II, 1998

Prassi collegate

  • Risoluzione N. 6/E, Trattamento fiscale delle plusvalenze derivanti da cessione di contratto preliminare
  • Quesito n. 817-2013/T, Preliminare per sé e per persona da nominare
  • Quesito n. 781-2013/C, Questioni in tema di cessione del contratto preliminare e conservazione effetti prenotativi di cui all’art. 2645–bis cc
  • Quesito n. 473-2009/C, Electio amici, cessione del contratto e donazioni dirette
  • Quesito n. 94-2009/T, Contratto preliminare - Società di nuova costituzione - Contratto per persona da nominare o a favore di terzo - Tassazione
  • Quesito n. 237-2007/T, In tema di tassazione del preliminare per persona da nominare
  • Quesito n. 213-2006/C, Trascrivibilità della cessione di contratto preliminare

Quadri sinottici

  • La circolazione del contratto preliminare
  • Circolazione del preliminare, cenni fiscali

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