Patto di prelazione

La figura del patto di prelazione non è prevista dal codice civile, se non indirettamente con riferimento al contratto di somministrazione (art. 1566 cod.civ.). Da questa previsione se ne deduce l'ammissibilità in genere, nell'ambito più generale del principio della libertà negoziale (art. 1322 cod.civ.).

In materia di società di capitali si può inoltre ricordare che l'art. 2355 bis cod.civ. prevede la possibilità di introdurre limitazioni alla libera circolazione delle azioni, al cui novero si può ricondurre la previsione della clausola statutaria volta ad assicurare diritto di prelazione nel caso in cui taluno dei soci intendesse alienare la propria partecipazione.

Per mezzo del patto di prelazione un soggetto si obbliga nei confronti di un altro soggetto a preferirlo, qualora intenda contrattare, rispetto ad altri soggetti nella conclusione di un contratto. La prelazione può avvenire a parità di condizioni o anche a condizioni diverse. In ogni caso colui che si è obbligato in forza del patto di prelazione è libero di determinarsi o meno alla eventuale futura contrattazione: questo è uno dei motivi per i quali il patto di prelazione non può essere assimilato ad un contratto preliminare unilaterale. In quest'ultima figura infatti il contraente è obbligato a contrattare. Nel patto di prelazione l'obbligato non è vincolato a contrattare, bensì a preferire un soggetto nel caso in cui decida di contrattare (Cass. Civ. Sez. III, 402/82) ^nota1. Cosa dire circa l'efficacia nel tempo del patto in parola? Se è vero che esso è valido quand'anche privo di un termine finale, è stato tuttavia deciso nel senso della possibilità di un intervento giudiziale volto, ai sensi dell'art.1183 cod. civ. alla fissazione di un arco temporale massimo entro il quale contenerne l'operatività (Cass. Civ., Sez. II, 15709/13).

Il patto di prelazione determina dunque l'insorgenza di due obblighi a carico del promettente.

Il primo obbligo consiste nella comunicazione da effettuarsi al prelazionario, dell'intenzione di concludere il contratto a determinate condizioni.

Il secondo obbligo consiste nel preferire il prelazionario, non stipulando con terzi in pendenza della c.d. denuntiatio . Denuntiatio è termine ambiguo. Esso è infatti utilizzato nel linguaggio della giurisprudenza a volte per designare la comunicazione contenente gli estremi della proposta contrattuale ^nota2, altre volte per individuare una semplice comunicazione dell'intento di alienare il bene ^nota3, unita ad elementi più o meno specificati in ordine al contenuto del contratto da concludere (spesso l'indicazione di un termine per comunicare la decisione dell'altro contraente). Secondo l'interpretazione preferibile ^nota4, nell'ipotesi di alienazione a terzi non preceduta da comunicazione, il prelazionario potrà agire esclusivamente per il risarcimento dei danni. La riferita ambiguità si riverbera anche sulla forma. Trattandosi infatti di mero avviso relativo all'esistenza di una trattativa (magari anche già conclusa con la fissazione del prezzo) intercorrente con un terzo, ben potrebbe intervenire anche verbalmente (Cass. Civ., Sez.II, 22589/10; cfr. tuttavia Cass. Civ., Sez. II, 15709/13). In definitiva si tratta di una questione di interpretazione della clausola.

E' evidente la differenza tra la tutela offerta al prelazionario e quella accordata al promissario acquirente nel caso di contratto preliminare inadempiuto: soltanto per quest'ultimo può operare l'esecuzione in forma specifica ai sensi dell'art. 2932 cod. civ. ^nota5. D'altronde il contratto preliminare vincola alla stipulazione del contratto definitivo, il patto di prelazione obbliga a preferire, ma non a stipulare.

Il rigetto della tesi secondo la quale la prelazione può essere inquadrata nell'ambito del contratto preliminare, importa anche la non applicabilità alla prima dell'articolo 1351 cod.civ. , relativo alla forma del contratto: ne seguirebbe la libertà della forma del patto di prelazione ^nota6.
L'assunto non pare tuttavia così pacifico in giurisprudenza (Cass. Civ. Sez. II, 2325/87): il tema è riconducibile a quello del formalismo per relationem e si riverbera anche sulla forma della denuntiatio (nonchè sulla prova che essa sia intervenuta): si veda sul tema la più volte citata Cass. Civ., Sez. II, 15709/13.

L'opportunità di tenere distinti i due istituti si palesa anche in considerazione delle problematiche sorte in tema di trascrivibilità del contratto preliminare ^nota7 . Giova rilevare che l'eventuale effettuazione della formalità di trascrizione del contratto portante convenzione volta ad assicurare la prelazione è stata ritenuta inutile, dunque priva di effetti, a cagione dell'intrinseca inattitudine della medesima a sortire efficacia esterna (Cass. Civ., 3009/82; Cass. Civ., 6005/82). Corollario di questa impostazione è anche l'impossibilità di procedere alla trascrizione della domanda giudiziale relativa all'adempimento del patto di prelazione, la cui esecuzione eventuale non potrebbe non condurre al risarcimento del danno provocato (Cass. Civ., Sez. Unite, 6597/11).

Sotto il profilo della tutela e, segnatamente, dell' opponibilità ai terzi, la prelazione volontaria si distingue nettamente da quella legale. Quest'ultima, nei casi specificamente previsti dalla legge, è opponibile ai terzi. Ciò anche se la violazione delle norme che la prevedono, qualificabili come imperative, non cagiona quasi certamente la nullità dell'atto di trasferimento effettuato (Cass. Civ., 5270/82).

Il patto di prelazione non può invece sortire effetti oppobili ai terzi: non v'è retratto ^nota8. Se Tizio conviene con Sempronio di preferirlo a parità di condizioni se e quando si deciderà ad alienare un bene determinato, qualora Tizio venda invece a Caio, Sempronio non potrà certo recuperare il bene da Caio, vantando unicamente il diritto, da esercitarsi nei confronti di Tizio, ad essere risarcito del danno subito.

Note

nota1

In tal senso, tra gli altri, Breccia, Buona fede e patto di prelazione, in Foro it., 1968, vol. I, p. 2287; Tamburrino, I vincoli unilaterali nella formazione progressiva del contratto, Milano, 1991, p. 114-115; Chianale, voce Contratto preliminare, in Dig.disc.priv., sez.civ., vol. IV, 1989, p. 278. Contra il Rubino, La compravendita, in Tratt.dir.civ. e comm., diretto da Cicu-Messineo, Milano, 1962, p. 63; Messineo, Il contratto in genere, in Tratt.dir.civ. e comm., diretto da Cicu-Messineo, Milano, 1968, p. 497; Trimarchi, Istituzioni di diritto privato, Milano, 1991, p. 329. Questi ultimi concepiscono il patto di prelazione come un contratto preliminare unilaterale sospensivamente condizionato alla decisione discrezionale ed insindacabile del promittente di concludere il contratto.
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nota2

Cfr. p. es. Cass. Civ. Sez. I, 1407/81; Cass. Civ. Sez. III, 3124/87 .
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nota3

Vedi Tribunale di Napoli 10 febbraio 1971 .
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nota4

Bianca, Diritto civile, vol. III, Milano, 2000, p. 271; Meli, La clausola di prelazione negli statuti delle società per azioni, Napoli, 1991, p. 180.
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nota5

Cass. Civ. Sez. III, 19928/08 . Cfr. Costanza, La prelazione, in I contratti in generale, diretto da Alpa-Bessone, vol. III, Torino, 1991, p. 394.
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nota6

In tal senso Sarasso, In tema di prelazione negoziale, in Giur.it., 1968, I, 1, p. 64; Gabrielli, voce Prelazione (patto di), in Enc.giur.Treccani, p. 8.
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nota7

Occorre notare che la configurazione del patto di prelazione in chiave di contratto preliminare, alla luce della nuova normativa (art.3, comma I, del D.L. 31 dicembre 1996, n. 669 convertito con modificazioni nella Legge 28 febbraio 1997, n.30 ) renderebbe possibile la trascrizione della relativa convenzione con tutto quanto segue.
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nota8

Sull'inopponibilità del patto di prelazione vi è concordia in dottrina: cfr. Bonilini, La prelazione volontaria, Milano, 1984; Cesaro, La prelazione in generale, in Le prelazioni, Atti del 2° Convegno di Studi del Comitato Notarile Regionale della Campania, Napoli, 19-20 aprile 1985, Milano, 1985, p. 25 e ss.; Gazzoni, La trascrizione immobiliare, in Comm.cod.civ. diretto da Schlesinger, vol. I, Milano, 1991, p. 353.
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Bibliografia

• BONILINI, La prelazione volontaria, Milano, 1984
• BRECCIA, Buona fede e patto di prelazione, Foro It., I, 1968
• CESARO, La prelazione in generale, Napoli, Le prelazioni, 1985
• CHIANALE, Contratto preliminare, Dig.disc.priv., IV, 1989
• COSTANZA, La prelazione, Torino, I contratti in generale di Alpa e Bessone, III, 1991
• GABRIELLI, Prelazione, Enc.giur. Treccani
• GAZZONI, La trascrizione immobiliare, Milano, Comm.cod.civ. dir. Schlesinger, I, 1991
• MELI, La clausola di prelazione negli statuti delle società per azioni, Napoli, 1991
• MESSINEO, Il contratto in genere, Milano, Trattato Cicu e Messineo, 1968
• RUBINO, La compravendita, Milano, 1962
• SARASSO, In tema di prelazione negoziale, Giur.it., I, 1968
• TAMBURRINO, I vincoli unilaterali nella formazione progressiva del contratto, Milano, 1991
• TRIMARCHI, Istituzioni di diritto privato, Milano, 1991