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Obbligazioni delle parti (franchising)



Le obbligazioni a carico di ciascuna delle parti del contratto di franchising sono oggetto di precisa considerazione agli artt. 4 e 5 della legge 129/2004. La prima norma deve essere inoltre integrata, con riferimento all'ipotesi in cui l'affiliante abbia operato esclusivamente all'estero nel tempo precedente la sottoscrizione del contratto e quest'ultimo sia disciplinato dalla legge italiana, dalle ulteriori prescrizioni di cui all'art. 2 del regolamento portato dal D.M. 2 settembre 2005, n. 204.

Ai sensi della prima delle norme citate anzitutto l'affiliante deve, almeno trenta giorni prima dello conclusione dell'accordo, consegnare all'aspirante affiliato copia completa del contratto da sottoscrivere, corredato di alcuni allegati specificamente indicati (cfr. anche l'art. 2 del D.M. 2 settembre 2005, n. 204). Si fa eccezione unicamente per i dati in relazione ai quali sussistano obiettive e specifiche esigenze di riservatezza, dati che comunque dovranno essere citati nel contratto. Vengono in esame i seguenti elementi:
a) i principali dati relativi all'affiliante, tra cui ragione e capitale sociale e, previa richiesta dell'aspirante affiliato, copia del suo bilancio degli ultimi tre anni o dalla data di inizio della sua attività, qualora esso sia avvenuto da meno di tre anni;
b) l'indicazione dei marchi utilizzati nel sistema, con gli estremi della relativa registrazione o del deposito, o della licenza concessa all'affiliante dal terzo, che abbia eventualmente la proprietà degli stessi o la documentazione comprovante l'uso concreto del marchio;
c) una sintetica illustrazione degli elementi caratterizzanti l'attività oggetto dell'affiliazione commerciale;
d) una lista degli affiliati al momento operanti nel sistema e dei punti vendita diretti dell'affiliante;
e) l'indicazione della variazione, anno per anno, del numero degli affiliati con relativa ubicazione negli ultimi tre anni o dalla data di inizio dell'attività dell'affiliante, qualora esso sia avvenuto da meno di tre anni;
f) la descrizione sintetica degli eventuali procedimenti giudiziari o arbitrali, promossi nei confronti dell'affiliante e che si siano conclusi negli ultimi tre anni, relativamente al sistema di affiliazione commerciale in esame, sia da affiliati sia da terzi privati o da pubbliche autorità, nel rispetto delle vigenti norme sulla privacy.

Come detto, relativamente ai dati di cui alle lettere d), e) ed f) che precedono, l'affiliante può limitarsi a fornire le informazioni relative alle attività svolte in Italia nota1.

Le finalità perseguite dal legislatore sono evidenti: evitare sia che l'affiliato sia indotto a stipulare un accordo per lui oneroso in quanto privo di un effettivo contenuto utile, sia che l'affiliante veda vanificati gli investimenti effettuati dovendo rilevare in anticipo particolari rileventi ed essenziali del proprio know-how segreto. In questo senso la considerazione degli obblighi imposti alle parti è da strettamente correlare alla specifica responsabilità precontrattuale alle stesse incombente ai sensi dell'art. 6 della legge 129/2004 nonchè alla possibilità di pervenire all'annullamento del contratto a mente del susseguente art. 8 . Si badi anche al fatto che il contratto di franchising può essere reputato, ai sensi dell'art.2497 septies cod.civ., quale fonte di assoggettamento a direzione e/o coordinamento tra società. La situazione ben può dare origine a fattispecie di abuso di posizione contrattuale, ogniqualvolta le direttive impartite dall'affiliante siano scorrettamente pregiudizievoli per l'affiliato (Tribunale di Pescara, 16 gennaio 2009).

L'enunciazione delle obbligazioni che gravano sull'affiliante (o concedente o franchisor) non può certo essere ritenuta esaustiva. Al riguardo è possibile riferire di una ulteriore serie di condotte che costui deve osservare. Così l'affiliante dovrà provvedere a fornire al franchisee tutti quegli elementi utili e necessari perché quest'ultimo possa utilmente svolgere l'attività economico-commerciale pattuita. In particolare, occorre che venga concesso l'utilizzo dei segni distintivi e che sia trasferito il know-how necessario. In questo senso l'affiliante si obbligherà usualmente a fornire al concessionario l'assistenza tecnica e commerciale per avviare l'impresa, assumendo l'impegno parallelo di addestrare il personale che sarà impiegato nell'impresa del franchisee, garantendo idonea consulenza commerciale, promozionale e di marketing per tutta la durata del contratto. Il tutto senza effettuare alcuna discriminazione tra le varie unità di vendita affiliate nota2 . Il franchisor dovrà inoltre fornire prodotti connotati da un livello qualitativo adeguato. E' stato ad esempio reputato contrario all'obbligo facente capo a costui di non danneggiare il franchisee la reiterata fornitura di prodotti affetti da vizi di produzione (Cass. Civ. Sez. III, 15185/03 ).

Nella maggior parte dei contratti di franchising viene altresì inserita una clausola di esclusiva, normalmente reciproca. Essa vincola sia il franchisee, il quale non potrà vendere beni in concorrenza con quelli del franchisor (o a non utilizzare servizi diversi da quelli del concedente) nota3 , sia il franchisor, il quale non potrà stipulare altri contratti di franchising con riferimento allo stesso ambito territoriale nota4 .

Veniamo agli obblighi dell'affiliato. L'art. 5 della legge 129/2004 prevede che costui non possa trasferire la sede, qualora sia indicata nel contratto, senza il preventivo consenso dell'affiliante, se non per causa di forza maggiore.
Inoltre occorre che l'affiliato si impegni ad osservare e a far osservare ai propri collaboratori e dipendenti, anche dopo lo scioglimento del contratto, la massima riservatezza in ordine al contenuto dell'attività oggetto dell'affiliazione commerciale.

A queste specifiche condotte previste dalla novella del 2004 è possibile aggiungere in via generale l'obbligo che grava sull'affiliato di allestire l'unità di vendita o comunque di attrezzarsi per promuovere la vendita dei beni o l'erogazione dei servizi nota5; di acquistare una quantità minima di prodotti del franchisor; di rispettare determinati standards di qualità nella presentazione e/o nella vendita del prodotto o del servizio, di seguire le direttive del concedente, adeguandovi l'immagine del proprio esercizio commerciale, utilizzando i segni distintivi del concedente e proteggendo i segreti industriali e commmerciali del franchisor. Oltre a tali obbligazioni, quella fondamentale consiste nel pagamento di un corrispettivo per il trasferimento di detti segni distintivi, delle conoscenze tecniche e degli altri servizi forniti dall'affiliante nota6. Le modalità di corresponsione di detta royalty variano in relazione alla peculiarità di ciascuna pattuizione. Può essere prevista una somma da corrispondersi una tantum al momento della stipulazione del contratto. E' possibile che sia stato convenuta l'erogazione di pagamenti periodici di ammontare fisso o predeterminato ovvero sotto forma di royalty percentuale calcolata sul fatturato complessivo del franchisee, ancora che sia stata prevista una forma di pagamento mista nota7 .

Note

nota1

Ai sensi dell'art. 4 della legge 129/2004 con decreto del Ministro delle attività produttive, da emanare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della detta legge, dovevano essere definite le informazioni che, in relazione a quanto previsto dalle lettere d), e) ed f) della norma, dovranno essere fornite dagli affilianti che in precedenza abbiano operato esclusivamente all'estero. A ciò si è provveduto con l'emanazione (tardiva) del D.M. 2 settembre 2005, n. 204 .
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nota

nota2

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Accanto al franchising con base fissa, nel quale viene prevista l'apertura di un punto vendita localmente determinato, si registra nella prassi anche la costituzione di franchising itineranti, nei quali il franchisee si sposta con l'impiego di autoveicoli propri o del franchisor : In questi casi è importante prevedere clausole contrattuali che fissino l'ambito territoriale nel quale il franchisee può (o meglio deve) operare (Frignani, Factoring, leasing, franchising, venture capital, leveraged buy-out, hardship clause, countertrade, cash and carry, merchandising, know-how, securization, Torino, 1996, p. 316).
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nota3

Bausilio, Contratti atipici, Padova, 2002, p.87 e Colombi, Il franchising nell'aspetto finanziario e creditizio, in Bancaria, 1977, p. 1162.
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nota4

Luminoso, I contratti tipici ed atipici, in Tratt. dir. priv., a cura di Iudica-Zatti, Milano, 1995, p.280; Vignali, Il franchising nella prassi commerciale, in Rass.dir.civ., 1984, p. 238.
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nota5

Frignani, cit., p. 317, il quale sottolinea che la prevalenza degli obblighi di facere e non facere posti a capo del franchisee rispetto a quelli del franchisor risulta giustificata dalla riduzione dei rischi imprenditoriali di cui il franchisee può godere entrando nella catena del franchisor, di cui può sfruttare la già presente forza di penetrazione nel mercato attraverso il bene o i servizi offerti con i segni distintivi del medesimo.
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nota6

Si parla di franchising impuro ogniqualvolta l'obbligo imposto dall'esclusiva al franchisee gli consenta comunque la vendita o l'utilizzo di altri beni o servizi, precludendogli solo quella inerente beni o servizi concorrenziali con quelli del franchisor: cfr. Frignani, cit., p. 316.
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nota7

Si ritiene tuttavia che la clausola di esclusiva non costituisca una elemento naturale del contratto di franchising (Tribunale di Lecce, 09/02/1990 ).
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Bibliografia

  • BAUSILIO, Contratti atipici, Padova, 2002
  • COLOMBI, Il franchising nell'aspetto finanziario e creditizio, Bancaria, 1977
  • FRIGNANI, Factoring,leasing,franchising,venture capital,leveraged buy-out, Torino, 1996
  • LUMINOSO, Contratti di alienazione, di godimento, di credito, Milano, I contratti tipici ed atipici, 1995
  • VIGNALI, Il franchising nella prassi commerciale, Rass. dir. civ., 1984

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