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Nozione e causa dell'anticresi



L'anticresi consiste nel contratto per il cui tramite il debitore o un terzo si obbliga a consegnare un immobile al creditore a garanzia del credito. Il creditore ne percepisce i frutti, imputandoli prima agli interessi, nel caso in cui siano dovuti, dunque al capitale, decrementandosi conseguentemente l'importo del debito (art. 1960 cod.civ.).

La parte che concede il bene in godimento, il terzo o il debitore, viene appellata anticresista, mentre quella che lo assume in godimento si chiama creditore anticretico.

Secondo l'opinione prevalente il contratto in esame sarebbe connotato da una causa mista, ad un tempo di garanzia e satisfattiva nota1 (ad eccezione del caso in cui il godimento sia convenzionalmente previsto al solo scopo di coprire gli interessi: anticresi meramente compensativa nota2 : cfr. Cass.Civ., Sez. III 1866/83 ).

La causa solvendi è evidente nota3, anche se spesso l'effetto è parziale, come capita ogniqualvolta i frutti coprano a malapena gli interessi. La figura possiede un'indubbia analogia funzionale con la datio in solutum, anche se occorre sottolineare che quest'ultima si perfeziona con l'effettuazione della prestazione, mentre l'anticresi è contratto consensuale, dal quale scaturisce l'obbligo di far godere, a prescindere dalla consegna materiale della cosa.

E' in ogni caso palese anche una parallela funzione di garanzia nota4 (per lo meno indiretta), pur se in un senso assolutamente diverso da quello che si riscontra nelle garanzie reali (pegno, ipoteca) o in quelle personali (fidejussione).

Nel pegno o nell'ipoteca la garanzia si estrinseca nella prelazione che si verifica nel soddisfacimento del credito rispetto agli altri creditori. In particolare nel pegno lo spossessamento è in funzione del mantenimento dell'integrità del bene, essendo addirittura vietato l'utilizzo del bene da parte del creditore. Nella fidejussione si verifica, invece, un ampliamento meramente quantitativo della garanzia patrimoniale generica per il creditore, aggiungendosi all'originario un nuovo debitore.

Nell'anticresi la funzione di garanzia non si evidenzia nel momento in cui il debitore è inadempiente, bensì in maniera indiretta, essendo il bene sottratto alla disponibilità del debitore. Si badi che, ai sensi del n.12 dell'art. 2643 cod.civ., il contratto costitutivo dell'anticresi (che non può avere una durata superiore a dieci anni ex art. 1962 cod.civ. ) deve essere trascritto.

Inoltre l'art. 1963 cod.civ. fa espresso riferimento al divieto del patto commissorio, sancendo la nullità di qualunque pattuizione, anche posteriore alla conclusione del contratto, con cui si conviene che la proprietà dell'immobile passi al creditore nel caso di mancato pagamento del debito. Ciò rende ancor più evidente la funzione di garanzia del contratto in esame nota5. Sembra trattarsi, tuttavia, di una garanzia indiretta nota6 perché non viene assicurata al creditore anticretico né la prelazione nel riparto delle attività né si determina un ampliamento quantitativo della massa attiva in relazione alla quale poter promuovere azioni esecutive.

Note

nota1

Così Franceschetti-De Cosmo, Dei singoli contratti, Napoli, 1998, p.608.
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nota2

All'interno della anticresi si è soliti differenziare l'ordinaria anticresi satisfattiva dall'anticresi compensativa: nella prima figura la percezione dei frutti da parte del creditore viene computata prima a scomputo degli interessi, se dovuti, e poi del capitale, laddove nell'anticresi compensativa i frutti prodotti dall'immobile potranno essere compensati con i soli interessi nascenti dal credito (Bussani-Gambi in Comm.cod.civ. dir. da Cendon, vol.IV, Torino, 1999, p. 1774).
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nota3

Sostengono la finalità esclusivamente satisfattiva dell'anticresi Bozzi, La fideiussione, le figure affini e l'anticresi, in Trattato di dir. priv., dir. da Rescigno, vol.XIII, Torino, 1985, p.293 e Fragali, Anticresi, in Comm.cod.civ., a cura di Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1974, p.30.
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nota4

Ritengono che l'anticresi svolga solo una funzione di garanzia Barassi, La teoria generale delle obbligazioni, III, Milano, 1948, p.196, e Gazzoni, Manuale di diritto privato, Napoli, 1996, p.1189.
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nota5

Così anche Barbero, Il sistema del diritto privato, Torino, 1993, p.791.
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nota6

Analogamente Tedeschi, voce Anticresi in N.sso Dig. It., 1968,657.
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Bibliografia

  • BARASSI, La teoria generale delle obbligazioni, Milano, III, 1948
  • BOZZI, La fideiussione, Milano, 1985
  • BUSSANI-GAMBI, Torino, Comm. Cendon, 1999
  • FRANCESCHETTI-DE COSMO, I singoli contratti, Napoli, 1998
  • GAZZONI, Manuale di diritto privato, Napoli, 2006
  • TEDESCHI, Anticresi, N.sso Dig. it., 1968

Prassi collegate

  • Studio n. 425-2014/C, L’anticresi. Una possibile alternativa per il mercato immobiliare e per l’accesso al credito

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