Nozione e causa dell'affiliazione commerciale (franchising)

Con il contratto di affiliazione commerciale (franchising) si intende quella negoziazione, "comunque denominata, fra due soggetti giuridici, economicamente e giuridicamente indipendenti, in base alla quale una parte concede la disponibilità all'altra, verso corrispettivo, di un insieme di diritti di proprietà industriale o intellettuale relativi a marchi, denominazioni commerciali, insegne, modelli di utilità, disegni, diritti di autore, know-how, brevetti, assistenza o consulenza tecnica e commerciale, inserendo l'affiliato in un sistema costituito da una pluralità di affiliati distribuiti sul territorio, allo scopo di commercializzare determinati beni o servizi". E' questa, testualmente, la definizione che scaturisce dal modo di disporre dell'art. 1 della legge 6 maggio 2004, n. 129 che ha disciplinato organicamente un contratto che per l'innanzi non poteva se non essere considerato come atipico ^nota1. Ai sensi del II comma della norma in esame, il contratto di affiliazione commerciale può essere utilizzato in ogni settore di attività economica.

Il nesso sinallagmatico, che si caratterizza per una certa affinità rispetto a negozi tipici quali la commissione ovvero l'agenzia, costituisce il nerbo fondamentale del franchising, senza tuttavia esaurirne lo schema. Da un lato il franchisor (cioè l'affiliante, il produttore, la casa madre) concede al franchisee (l'affiliato, il rivenditore o l'erogatore del servizio nei confronti del consumatore finale) il diritto di fare uso del marchio che vale a contraddistinguere una certa gamma di prodotti o di servizi, di fruire del proprio supporto tecnico, degli esperti o dell'assistenza organizzata, della preparazione del personale e si impegna altresì ad effettuare campagne pubblicitarie ed operazioni di supporto alla vendita in generale. Dall'altro il franchisee si obbliga (salvo l'esame delle specifiche obbligazioni facenti capo a quest'ultimo ai sensi dell'art. 5 della legge 129/2004 che esamineremo partitamente) correlativamente a versare il corrispettivo periodico (royalties) per le forniture ed i servizi nonchè ad istruire il proprio personale conformemente alle istruzioni della casa madre, a seguirne le direttive di vendita, addirittura ad acquistare l'arredamento del punto vendita o a stipulare contratti di fornitura di beni o di servizi standard con ulteriori soggetti ^nota2.

E' perciò chiaro che il franchising non costituisce una convenzione che possa essere ridotta alla combinazione di più schemi negoziali (quali la somministrazione, la commissione etc.), quale contratto misto. Si tratta di una fattispecie qualificata da una notevole serie di obbligazioni tipiche (cfr. agli artt. 4 e 5 della legge 129/2004 ) nonchè convenzionali che danno vita ad una causa unitaria ^nota3. Il meccanismo di corrispettività prevede una reciprocità di prestazioni complesse aventi ad oggetto rispettivamente gli elementi più sopra evocati che soltanto descrittivamente possono essere qualificabili come cessione del diritto allo sfruttamento di un marchio, contratto di assistenza tecnica, somministrazione etc.. In realtà dalla combinazione di tutti questi aspetti scaturisce una peculiare disciplina propria della figura, già reputata espressione della libertà contrattuale garantita dall'art.1322 cod.civ. (Cass. Civ. Sez. I, 8376/00 ), attualmente espressamente disciplinata dalla l. 129/2004 ^nota4.

Anche il franchising (come altri tipi negoziali) non può comunque sottrarsi ad una verifica concreta della esistenza e della liceità dell'elemento causale. Si pensi alla pattuizione avente ad oggetto impalpabili prestazioni, dalla difficilmente accertabile consistenza, come nell'ipotesi di un franchisor che si ponga come esclusivista di un sistema di cure naturali mediante sedute di training autogeno, contrassegnato da un proprio "marchio" che sia oggetto di concessione a vari operatori.

Sotto il secondo profilo, quello cioè dell'illiceità della causa, è stata adombrata la possibilità che, per il tramite dello schema in esame, si perfezioni il reato di truffa ^nota5. Si pensi al caso in cui, sotto le mentite spoglie di un accordo di franchising venga posta in essere sostanzialmente una "catena di S.Antonio". Ciascun rivenditore assume la qualità di franchisee nei confronti di ulteriori franchisor, i quali a propria volta, proporranno lo stesso affare "a catena" ad ulteriori operatori. Ognuno dei componenti la piramide riceve un canone o una percentuale moltiplicata per il numero dei soggetti che stanno nella scala gerarchica al gradino posto inferiormente. In queste ipotesi appare palese che la commercializzazione di prodotti o di servizi appare il congegno idoneo a determinare l'ingresso nella catena di un ulteriore soggetto che può sperare di ricavare un lucro soltanto a patto di rinvenire ulteriori soggetti disposti ad entrare nel meccanismo che, per tale motivo, ha la tendenza ad autoriprodursi. Notevole, da questo punto di vista è il divieto di c.d. "vendita piramidale" di cui all'art. 5 della legge 173/2005 .

Il rimedio appropriato dal punto di vista civilistico è quello dell'annullamento per dolo (il che ovviamente non esclude una parallela tutela penale sotto il profilo dell'eventuale reato di truffa ^nota6). Non pare praticabile un giudizio di equivalenza che porta a ritenere, una volta riconosciuta la truffa, l'illiceità della causa in concreto per violazione di norme imperative a causa dell'incompatibilità logica tra inefficacia originaria del contratto nullo e indispensabile attitudine del negozio truffaldino a produrre effetti.

E' dunque escluso un giudizio di illiceità della causa? Al quesito non può darsi una risposta negativa: si pensi al caso in cui il contratto avesse ad oggetto (ipotesi probabilmente accademica, data la rilevanza organizzativa dello schema negoziale in questione) la commercializzazione di sostanze o di servizi vietati (stupefacenti, organizzazione di servizi per la salute e la forma fisica che prevedano prestazioni contrarie al buon costume).

Note

nota1

Cfr. nel senso della considerazione del contratto di concessione di vendita, detto anche franchising, quale contratto atipico a prestazioni corrispettive App. di Bologna, 12/04/1994 ). Era stato rilevato come in esso si compendiassero gli elementi causali di più contratti nominati. Una parte, ordinariamente un produttore, assume infatti l'obbligo di fornire una determinata quantità di merce (ovvero di prestare una serie di servizi) ad un rivenditore il quale a propria volta assume l'impegno contrattuale di richiederne una quantità minima e di rivenderla in un certo ambito territoriale, per lo più con il vincolo dell'esclusiva. Si veda anche Gazzoni, Manuale di diritto privato, Napoli, 1996, p. 1243. Una siffatta definizione scaturiva in qualche modo anche dal regolamento CEE n. 4087/88, attualmente non più vigente, che si era occupato specificamente della materia.
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nota

nota2

De Guttry, Il problema della "termination" nel contratto di franchising, in Tipicità e atipicità del contratto, Milano, 1983, p. 79.
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nota3

Parla di causa unitaria del franchising Gazzoni, cit., p. 1246.
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nota4

In dottrina il tipo è stato significamente definito in chiave di negozio complesso (così Frignani, Nuove riflessioni in tema di franchising, in Giur. it., 1980, p. 206 e Zanelli, Il "franchising", in Tratt. dir. priv., dir. da Rescigno, vol. XI, Torino, 1985, p. 55).
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nota5

Gazzoni, cit., p. 1247.
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nota6

Cfr. Frignani, Factoring, leasing, franchising, venture capital, leveraged buy-out, hardship clause, countertrade, cash and carry, merchandising, know-how, securization, Torino, 1996, p. 318.
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Bibliografia

• DE GUTTRY, Il problema della "termination" nel contratto di franchising, Milano, Tipicità e atipicità dei contratti, 1983
• FRIGNANI, Factoring,leasing,franchising,venture capital,leveraged buy-out, Torino, 1996
• FRIGNANI, Nuove riflessioni in tema di franchising, Giur.it., 1980
• GAZZONI, Manuale di diritto privato, Napoli, 2006
• ZANELLI, Il "franchising", Torino, Tratt. dir.priv. dir.da Rescigno, XI, 1985