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Natura giuridica della fusione: la teoria modificativa



La formulazione del novellato art. 2504 bis cod. civ., secondo il quale "la società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione" sembra uniformarsi alle tendenze della dottrina più recente, secondo cui la fusione avrebbe natura modificativa in quanto agisce sul rapporto intercorrente fra i soci delle società partecipanti all'operazione. Secondo tale impostazione, con la fusione "si assiste ad un fenomeno di unificazione o integrazione reciproca dei preesistenti contratti sociali, che vengono modificati in sede di deliberazione dell'atto di fusione" nota1.

Secondo questa teoria (che parrebbe rinvenire consensi anche in giurisprudenza: cfr. Cass. Civ. Sez.Unite, 2637/06 anche se non mancano decisioni in senso opposto: si veda Cass. Civ. Sez.I, 3695/07 ; cfr., sempre nel primo senso, anche Cass. Civ. Sez.I, 1476/07 in tema di applicabilità della disciplina della fusione al differente ambito delle associazioni non riconosciute ), la fusione viene considerata una modificazione dei contratti sociali delle società partecipanti, consistente nella riunificazione soggettiva dei patrimoni sociali, con la conseguenza che a seguito di essa, non si estinguono né si creano nuove società. A sostegno di tale opinione, si afferma che l'art. 2448 cod. civ., non considerando più la fusione fra le cause di scioglimento della società, produrrebbe come conseguenza la perdita dell'individualità dei soggetti che partecipano a tale operazione, ma non la loro estinzione. Le società continuerebbero a vivere nell'organismo unitario creato a seguito della fusione e non si verificherebbe alcuna successione universalenota2.

Tale dottrina, concentra pertanto la sua attenzione sul negozio giuridico intercorrente fra le varie società, ritenendo essere la fusione un trasferimento negoziale del patrimonio di una società in altra, mediante acquisto della qualità di socio in questa società da parte dei soci della società trasferente. Facendo leva sul negozio di fusione si giunge quindi a considerare quest'ultima una semplice modificazione dell'atto costitutivo mediante la quale più contratti di società vengono unificati.

In particolare, solo a seguito dell'iscrizione dell'atto di fusione le deliberazioni acquisterebbero definitiva efficacia vincolante e le eventuali cause di invalidità sarebbero convertite in fatti illeciti generatori di responsabilità aquiliana, secondo una regola dettata a seguito di direttiva comunitaria, dall'art. 2500 quater cod. civ.

A fondamento della teoria "modificativa", vengono poste le disposizioni dettate dal legislatore in materia di scissione. La teoria dell'estinzione sarebbe, in particolare, incompatibile sia con la scissione parziale, sia con la scissione a favore di società di nuova costituzione. Nel caso di scissione parziale si ha infatti una sopravvivenza della società scissa, così come nel caso della scissione in favore delle società di nuova costituzione non si può ammettere che l'atto costitutivo delle società beneficiarie sia un atto unilaterale della scissa. Ciò infatti contrasterebbe con i principi che richiedono la necessaria pluralità dei soci fondatori nota3.

La validità della tesi suesposta troverebbe inoltre conferma - come anticipato - nella nuova formulazione dell'art. 2504 bis cod. civ. che, novellando il tenore della precedente norma ai sensi della quale "la società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società estinte", ha eliminato qualsiasi riferimento all'estinzione.

Con la fusione, pertanto, si attuerebbe un'integrazione reciproca dei rispettivi contratti preesistenti, ossia un'unificazione in un medesimo contratto di quelli che originariamente erano separati contratti: chi era parte degli originari contratti di società conserverà la qualità di parte nel contratto risultante dalla loro unificazione.

Note

nota1

Cfr. Galgano, Il nuovo diritto societario, in Tratt. dir. comm. e dir. pubbl. dell'economia, Padova, 2003, vol. XXIX, p. 528.
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nota2

Cfr. Tantini, Trasformazione e Fusione delle società, in Tratt. dir. comm. e dir. pubbl. dell'economia, vol. VIII, Padova, 1985, p. 288.
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nota3

Serra-Spolidoro, Fusione e Scissione di società, in Quaderni di diritto commerciale europeo, 1994.
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Bibliografia

  • GALGANO, Il nuovo diritto societario, Padova, Tratt. dir. comm. e dir. pubbl. dell'economia, 2006
  • SERRA-SPOLIDORO, Fusioni e scissioni di società, Torino, Quaderni di dir. comm. europeo, 1994
  • TANTINI, Trasformazione e fusione delle società, Padova, Tratt. dir. comm. e dir. pubbl. dell'economia, VIII, 1985

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