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Natura giuridica dell'anticresi



L'anticresi può essere anzitutto qualificata come contratto consensuale nota1: essa infatti si perfeziona semplicemente in esito al raggiungimento del consenso tra creditore e debitore, senza che vi sia bisogno alcuno di fare consegna di ciò che ne costituisce l'oggetto. La consegna dell'immobile corrisponde ad un semplice atto esecutivo di un'obbligazione scaturente dall'accordo, ma non costituisce condizione per la conclusione di quest'ultimo (Appello di Catania 29-01-1970).

Caratteristica fondamentale dell'anticresi è l' accessorietà: in tanto le parti danno vita al contratto, in quanto preesista un rapporto, da considerarsi principale, in base al quale esiste un debito ed un correlativo credito. Questo legame evidenzia talvolta un collegamento negoziale che non può non produrre i propri effetti: alla cessione del credito garantito seguirà anche l'analogo trasferimento dell'anticresi (cfr. art. 1263 cod.civ. )nota2 . Connessa a quest'ultima osservazione è la questione della riconducibilità della figura al novero dei contratti intuitu personae . Accogliendo questa costruzione la posizione del creditore anticretico risulterebbe infatti insuscettibile di essere ceduta nota3 .

Si tratta inoltre di un contratto a prestazioni corrispettive.

Da un lato v'è la prestazione del debitore che consente al creditore anticretico di godere l'immobile, dall'altro ad essa si contrappone la disponibilità del creditore ad imputare il valore della fruizione del bene al proprio credito, il quale viene a decrementarsi in esito ad una sorta di compensazione intrinseca nella figura nota4.

Non pare potersi accogliere l'idea secondo la quale si tratterebbe di una negoziazione a titolo gratuito nota5. La reciprocità delle attribuzioni dovrebbe piuttosto intendersi in senso del tutto peculiare. Da un lato il debitore è agevolato: gli viene consentito di poter rimborsare il proprio debito (nella parte degli interessi e nella quota capitale) mediante la attribuzione del godimento di un bene immobile di sua proprietà senza subire l'espropriazione. Dall'altro il creditore si soddisfa, seppure indirettamente, in forza di tale godimento, senza dover subire i ritardi, i rischi e le eventuali spese per una procedura esecutiva. E' la funzione di garanzia che svolge la figura a qualificare la natura onerosa dell'anticresi: d'altronde lo stesso art.2901 cod.civ., con riferimento all'azione revocatoria ordinaria, considera a titolo oneroso le prestazioni di garanzia quando siano contestuali al debito garantito.

Ulteriore aspetto afferente all'elemento causale della figura in esame è la pretesa natura aleatoria dell'anticresi compensativa nota6. Giova rammentare che da un lato l'art. 1960 cod.civ. configura l'anticresi come ordinariamente estintiva, dovendo il godimento essere imputato contemporaneamente all'estinzione del debito e degli interessi, dall'altro l'art.1964 cod.civ. assume in considerazione l'anticresi semplicemente compensativa, cioè quella nella quale il godimento del bene vale semplicemente a compensare la mancata corresponsione degli interessi al creditore. La tesi pare quantomeno bizzarra: prescindendo da ogni considerazione circa le notevoli difficoltà di costruire una nozione di aleatorietà fondata su un dato giuridico e non semplicemente economico nota7, non si vede sotto questo aspetto come possa incidere la natura semplicemente compensativa dell'anticresi. Il dato sarebbe ancora più forte nell'anticresi estintiva: in essa infatti il creditore accetterebbe non soltanto di, eventualmente, compensare gli interessi, bensì anche di estinguere via via il proprio credito con il passare del tempo. L'esplicito richiamo che l'art.1964 cod.civ. compie all'art. 1448 cod.civ. è ulteriore indice della natura commutativa della figura in esame.

Note

nota1

Stante il letterale tenore dell'art. 1960 cod.civ. non sembrerebbe ammissibile che l'anticresi possa essere perfezionata in forza di un atto unilaterale ovvero di un testamento (così Tedeschi, L'anticresi, in Trattato di dir.civ., dir. da Vassalli, Torino, 1952, p.39).
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nota2

Così Tucci, voce Anticresi, in Dig.disc.priv., 1987, p.339.
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nota3

In questo senso Tedeschi, cit., p.46. Contra Fragali, Anticresi, in Comm.cod.civ., a cura di Scialoja e Branca, libro IV, Bologna-Roma, 1974, p.103, per il quale il contratto di anticresi avrebbe un carattere impersonale che giustificherebbe la sua libera cedibilità.
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nota4

Ciò anche se la dottrina prevalente sembra escludere che possa parlarsi di un contratto a prestazioni corrispettive (cfr. Tucci, cit., p.338). A questo proposito non si vede come poter dedurre, sotto il profilo della corrispettività, l'obbligazione di pagare i tributi ed i pesi, di curare la conservazione della cosa di cui all'art. 1961 cod.civ.), prestazioni che possiedono una chiara natura accessoria.

Nè sembrerebbe potersi annoverare l'anticresi nell'ambito dei contratti con obbligazioni a carico del solo proponente (tale sarebbe il debitore, il quale potrebbe conseguentemente ritenere perfezionato il vincolo quando avesse comunicato la proposta al creditore e costui non avesse a propria volta rifiutato la stipulazione ex art.1333 cod.civ.) (così Tedeschi, voce Anticresi, in N.sso Dig.it., vol.I, 1968, p.658). Non ci si può accontentare, per fondare questa prospettazione, del rilievo in base al quale l'unica obbligazione scaturente dal contratto sarebbe quella a carico del debitore, mentre il creditore sarebbe invece gravato del solo obbligo accessorio di amministrare la cosa.

Invero, come detto più sopra, la figura sembra possedere le caratteristiche della corrispettività. In particolare il meccanismo del sinallagma si rinverrebbe nella accettazione da parte del creditore di essere rimborsato degli interessi ed eventualmente del capitale per il tramite del godimento dell'immobile che il debitore si obbliga a consegnare. V'è tuttavia di più: ricordando la somiglianza che sotto numerosi profili si pone tra anticresi e datio in solutum, è possibile ricordare che, con riferimento a quest'ultima figura, è stata esclusa la praticabilità della conclusione dell'accordo secondo il modulo di perfezionamento di cui all'art.1333 cod.civ. (cfr. Cass.Civ., Sez. II, 5748/87).

La questione della riconducibilità dell'anticresi al novero dei contratti a prestazioni corrispettive possiede una specifica rilevanza con riferimento alla possibilità di risolvere il contratto per inadempimento nel caso di cattiva amministrazione o di negligenza del creditore nell'utilizzo del bene immobile.
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nota5

Non si può aderire alla tesi secondo la quale l'anticresi sia un contratto a titolo gratuito. In particolare non appare vero che difetti il nesso sinallagmatico. Un soggetto consente la fruizione di un immobile, un altro rinunzia a pretendere il pagamento del debito, accettando quale surrogato il godimento di tale bene (Tucci, cit., p.338).

Non è possibile se non da un punto di vista empirico e, comunque, mistificante asserire che l'unico soggetto ad assumere un sacrificio economico è il debitore soltanto perché il creditore avrebbe già adempiuto in precedenza alla sua obbligazione (che tra l'altro non attiene all'anticresi, ma è da ricondurre ad un precedente rapporto, in forza del quale il creditore è divenuto tale). L'esempio che è stato fatto (cfr. Franceschetti, De Cosmo, I singoli contratti, Napoli, 1998, p.609, che pure riferisce l'esemplificazione all'opinione di una dottrina minoritaria), in base al quale quando Tizio, debitore nei confronti di Caio di una somma di denaro da pagare alla scadenza biennale maggiorata degli interessi del 10% annuo, conclude un'anticresi con il debitore, il creditore rimane sempre tale per la stessa somma (non venendo pertanto ad essere diminuita la sua sfera economica) mentre il debitore invece sopporta un sacrificio vero e proprio, poiché perde la disponibilità del bene, non coglie la sostanza del fenomeno. Il debitore è già tale in forza di un altro differente rapporto e la sua posizione viene anzi migliorata in esito all'anticresi perché il creditore accetta di imputare il godimento del bene agli interessi (e talvolta anche al capitale). Evidentemente se il debitore fosse nella disponibilità di liquidi potrebbe pagare direttamente il creditore.
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nota6

In dottrina si veda Nicita, Il sequestro convenzionale, in Giur sist. civ. e comm., diretta da W.Bigiavi, Torino, 1980, p. 276.
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nota7

Probabilmente la distinzione tra contratti aleatori e commutativi riposa su base eminentemente quantitativa e non qualitativa. Esisterebbero cioè contratti distinti da una maggiore ovvero da una minore certezza del risultato economico che assicurano alle parti, fermo restando che questa incertezza è programmaticamente accettata dalle parti stesse. Il problema è infatti quello della disciplina delle sopravvenienze: chi paga il premio assicurativo sa bene che potrà corrispondere somme per venti anni senza che si verifichi alcun sinistro ed accetta questa eventualità senza che venga revocato in dubbio l'aspetto funzionale del contratto dal punto di vista delle sopravvenienze.
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Bibliografia

  • FRANCESCHETTI-DE COSMO, I singoli contratti, Napoli, 1998
  • NICITA, Il sequestro convenzionale, Torino, Giur.sist.civ.e comm.dir.da Bigiavi, 1980
  • TEDESCHI, Anticresi, N.sso Dig. it., 1968
  • TEDESCHI, L'anticresi, Torino, Tratt.dir.civ.dir.da Vassalli, 1952
  • TUCCI, Anticresi, Dig.disc.priv., 1987

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