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Natura giuridica del mutuo



Il mutuo si qualifica anzitutto come contratto reale con effetti reali. Questa espressione possiede una duplice valenza: la realità del contratto attiene al fatto che il perfezionamento del medesimo si verifica soltanto in esito alla consegna materiale della cosa che ne è l'oggetto. L'efficacia reale allude invece al fatto che la conclusione dell'accordo (accompagnata dalla traditio della res per quanto già detto) è produttiva dell'effetto consistente nel passaggio di proprietà della cosa che, già in capo al mutuante, viene ad essere trasferita al mutuatario (art. 1814 cod.civ.)nota1.

Per quanto attiene alla pretesa unilateralità del mutuo, qualificato in questo senso anche come contratto con obbligazioni a carico di una sola parte, occorre ancora una volta fare presente la potenziale ambiguità della detta qualificazione. Essa non può alludere ad una struttura soggettiva composta da una parte soltanto. L'unilateralità sta piuttosto a significare semplicemente che, successivamente alla consegna delle cose mutuate (la cui funzione è ad un tempo quella di integrare i requisiti per il perfezionamento del contratto e quello di consentire al mutuatario di poter fruire di esse conformemente all'intento delle parti) l'unica obbligazione primaria configurabile è quella di restituire le cose, obbligazione incombente sul mutuatario nota2 .

Il mutuo può essere qualificato sotto il profilo causale come variabile dal punto di vista della sua onerosità ovvero gratuità.

Il contratto mantiene infatti intatta la propria struttura nonché la finalità ultima che lo contrassegna indipendentemente dal fatto che sia stato o meno pattuita la corresponsione di interessi a favore del mutuatario nota3 .

Può il mutuo oneroso essere qualificato come contratto a prestazioni corrispettive?

La cosa non è priva di importanza allo scopo di giustificare l'applicabilità della disciplina e dei principi relativi alla risoluzione per inadempimento (pur dovendosi rilevare che il mutuo è comunque contrassegnato da una specifica normativa: cfr. gli artt. 1818 e ss cod.civ.).

E' chiaro che, rimanendo nell'ambito di una visione angusta non si esce da un problema: quello cioè che, comunque si consideri la fattispecie, non è configurabile, se non a patto di evocare costruzioni artificiose, la sussistenza di obbligazioni in senso tecnico in capo al mutuante nota4 .

Si può tuttavia uscire dalla strettoia costruendo una nozione di contratto non già semplicemente a prestazioni corrispettive, bensì ad attribuzioni corrispettive, laddove per attribuzione si allude non soltanto al contenuto di prestazioni in senso tecnico oggetto di obbligazione, bensì anche ad attribuzioni traslative che non possono certo dirsi sostanziare prestazioni nota5 .

Il mutuo può infine essere considerato come contratto di durata: per poter infatti esplicare la propria funzione non si può non postulare, in via di principio, che intercorra un lasso di tempo tra il momento perfezionativo del contratto (con la consegna del bene) e quello in cui diviene effettivo l'adempimento dell'obbligazione restitutoria. Occorre in ogni caso chiarire in che senso il mutuo possa essere definito nel modo predetto. Escluso che possa riferirsi di un'obbligazione di non domandare la restituzione di quanto consegnato che incomba sul mutuante (obbligazione che si configurerebbe come avente una certa durata, riferibile al termine previsto dalle parti), è piuttosto all'intero congegno negoziale che può essere correttamente collegata la qualificazione descrittiva "di durata". In altri termini l'obbligazione restitutoria è necessariamente e strutturalmente differita in un tempo successivo a quello in cui il contratto si perfeziona (ragione per la quale il mutuo non può essere classificato come contratto ad esecuzione istantanea). In ogni caso al mutuo si farà applicazione della normativa propria dei contratti di durata, come ad esempio l'art. 1373 cod.civ., dettato in tema di recesso, nonché, eventualmente l'art. 1360 cod.civ., nella parte in cui viene a disporre l'irretroattività dell'eliminazione degli effetti del contratto che seguono all'operatività della condizione nota6 .

Note

nota1

Cfr. Simonetto, I contratti di credito , Padova, 1953, p.207. 
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nota2

Ancora più inesatta appare l'opinione (Fragali, Del mutuo, in Comm.cod.civ., a cura di Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1966, p.16) secondo la quale si potrebbe distinguere tra mutuo gratuito inteso come  contratto unilaterale e mutuo oneroso, da qualificarsi invece come a prestazioni corrispettive. In ogni caso infatti l'obbligazione primaria e quella (eventuale) secondaria in ordine alla corresponsione degli interessi incombono pur sempre sul mutuatario, mentre il mutuante sostanzialmente esaurisce di porre in essere una condotta utile per il mutuatario con la mera consegna delle cose oggetto del contratto. Il problema è quello dell'equivoco in cui si cade sovrapponendo coppie di concetti quali unilaterale/bilaterale da un lato e gratuito/a prestazioni corrispettive dall'altro. L'operazione non può avere successo, semplicemente perché si tratta di profili logici non coincidenti.

Occorre altresì chiarire la non equivalenza tra contratto "unilaterale" nel senso sopra precisato e l'espressione tecnica "contratto con obbligazioni a carico del solo proponente" di cui all'art. 1333 cod.civ., norma che allude ad una peculiare modalità di perfezionamento del congegno negoziale (equivalenza invece sostenuta da alcuni autori tra cui Mirabelli, Dei singoli contratti, in Comm.cod.civ., libro IV, Torino, 1991, p.3). Il mutuo non può essere considerato tra quelle negoziazioni suscettibili di essere concluse per il tramite del modulo evocato (proposta seguita dal contegno omissivo che si sostanzia nel mancato rifiuto). Prescindendo dal fatto che non è sufficiente una semplice proposta, dovendo il perfezionamento del contratto esser segnato dalla consegna delle cose mutuate, non si può pensare che il contratto non abbia a comportare obbligazioni a carico dell'oblato (il mutuatario) neppure quando sia gratuito. Occorrerà infatti pur sempre attivarsi per poter restituire le cose mutuate, a tacer del fatto che ciò può implicare un'obbligazione di custodia che potrebbe creare notevoli disagi al mutuatario.  
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nota3

Così Giampiccolo, voce Mutuo, in Enc.dir., vol.XXVII, 1977, p.447 e Luminoso, I contratti tipici ed atipici, in Trattato di dir.priv., a cura di Iudica e Zatti, Milano, 1995, p.712. Non si può perciò accogliere l'opinione (Teti, Il mutuo, in Trattato di dir.priv., dir. da Rescigno, vol.XII, Torino, 1985, p.652) per cui esisterebbero due varianti del contratto di mutuo, una onerosa-consensuale e l'altra gratuita-reale.
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nota4

Ad esempio non pare praticabile parlare dell'obbligazione del mutuante come della condotta dal contenuto negativo consistente nel non (dover o poter) richiedere anzitempo la restituzione delle cose mutuate (in questo senso invece Simonetto, voce Mutuo, in Enc.giur.Treccani, vol.XX, 1990, p.7). Si tratta di una tipica inversione logica funzionale all'aggiustamento della figura onde poter giungere a riferire della stessa in termini di contratto a prestazioni corrispettive. D'altronde che guasti potrebbe procurare la (infondata) pretesa del mutuante che facesse richiesta di restituzione delle cose al mutuatario prima del termine pattuito? Il mutuatario potrebbe limitarsi a rispondere negativamente o non curarsi neppure di un siffatto invito. Semmai si può parlare di un semplice dovere, e non di una obbligazione, del mutuante di non turbare od interferire sul diritto reale che ha il mutuatario sulle cose fungibili o sul danaro  (così Mastropaolo, I contratti reali , in Trattato di dir.civ., dir. da Sacco, Torino, 1999, p.533).
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nota5

D'altronde, opinando in senso contrario, neppure la compravendita sarebbe un contratto a prestazioni corrispettive. Nel momento stesso in cui il consenso viene raggiunto si produce l'effetto traslativo della proprietà della cosa che costituisce l'oggetto del contratto, eventualmente residuando a carico del solo acquirente l'obbligazione relativa al pagamento del prezzo. Dunque ben può darsi il caso in cui il venditore non sia gravato da alcuna obbligazione (per lo meno primaria, se non si considera l'obbligo secondario di consegna, che peraltro potrebbe far difetto ogniqualvolta già l'acquirente avesse la detenzione della cosa), essendo invece l'acquirente vincolato dall'obbligazione avente ad oggetto la prestazione del corrispettivo (cfr. Rubino, La compravendita , in Trattato di dir.civ. e comm., dir. da Cicu e Messineo, vol.XXIII, Milano, 1971, p.301).
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nota6

Analogamente Grassani, voce Mutuo, in N.sso Dig.it., vol.X, 1964, p.1053; Scozzafava, Gli interessi monetari, Napoli, 1984, p.145.
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Bibliografia

  • FRAGALI, Del mutuo, Bologna-Roma, Comm. Scialoja-Branca, 1966
  • GIAMPICCOLO, Mutuo, Enc.dir., XXVII, 1977
  • GRASSANI, Mutuo (dir.civ.), N.Dig.It., 1964
  • LUMINOSO, I contratti tipici e atipici, Milano, Tratt.dir.priv.dir.da Iudica e Zatti, 1995
  • MASTROPAOLO, I contratti reali, Torino, Tratt.dir.civ.dir.da Sacco, 1999
  • RUBINO, La compravendita , Milano, Tratt.dir.civ. e comm. già dir. da Cicu-Messineo, e continuato da Mengoni vol.XVI, 1971
  • SCOZZAFAVA, Gli interessi monetari, Napoli, 1984
  • SIMONETTO, I contratti di credito, Padova, 1953
  • SIMONETTO , Mutuo, Roma, Enc.giur. Treccani, XX, 1990
  • TETI, Il mutuo, Torino, Tratt.dir.priv. dir. da Rescigno, XII, 1985

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