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Mutuo consenso



Se l'art. 1372 cod.civ. afferma che il contratto ha forza di legge tra le parti, si affretta comunque a precisare che esso può essere sciolto, sempre dalle parti stesse, per mutuo consenso.

D'altronde la stessa definizione di contratto in genere (art. 1321 cod.civ.) evoca l'effetto risolutorio di un precedente rapporto.

Il mutuo consenso (o mutuo dissenso) si pone propriamente come contrarius consensus, vale a dire come negozio di segno eguale, seppure inverso rispetto al precedente. (in questo senso, si veda Cass. Civ., Sez. II, 5529/2014).
Esso (che costituisce un fenomeno sostanziale, come tale rilevabile d'ufficio dal giudice, non potendo essere considerato oggetto di una mera eccezione: cfr. Cass. Civ. Sez. I, 7270/97) costituisce estrinsecazione della medesima autonomia contrattuale che ha dato vita al contratto da porre nel nulla. Come le parti hanno concordemente formato la comune volontà che ha dato vita al contratto, così possono nuovamente accordarsi per eliminarne la vigenza nota1.
Questa non è l'unica costruzione teorica del fenomeno. Secondo un'opinione, le parti che hanno posto in essere il contratto non potrebbero disconoscerne gli effetti. Ad esse sarebbe soltanto permesso di perfezionare un secondo contratto idoneo a produrre conseguenze eliminative della situazione giuridica sorta per effetto del primo contratto (tesi del c.d. contrarius actus).
Questa impostazione pare francamente piuttosto artificiosa. I contraenti, allo scopo di far venir meno gli effetti del precedente contratto, dovrebbero ripristinare lo status quo ante per il tramite del perfezionamento di un atto uguale e contrario a quello già posto in essere. Così il donante assumerebbe le vesti del donatario, mentre quest'ultimo diverrebbe donante e così via. La complicazione insita nella costruzione rispetto a quella, assai più lineare, di una diretta e piana applicazione della norma di legge che consente di sciogliere semplicemente l'atto precedente per il tramite dell'espressione di un consenso simmetricamente contrario pare difficilmente contestabile.

La risoluzione dell'atto negoziale per mutuo consenso è dotata, per propria intrinseca natura, di una efficacia retroattiva (Cass. Civ. Sez. III, 12476/98 ). In questo si differenzia rispetto ad altre figure quali il recesso, inteso ad eliminare non già l'atto, bensì semplicemente ex nunc gli effetti di esso.

Poiché il mutuo consenso consiste infatti in un atto inteso a porre nel nulla il precedente accordo, esso, secondo l'opinione prevalente, non può che determinarne una radicale eliminazione ex tunc, sia pure inter partes. L'unico limite in questo senso è dato dall'eventuale efficacia che l'atto ha prodotto per i terzi, poiché questi non potrebbero essere coinvolti nel fenomeno estintivo di cui si discorre. Occorre in ogni caso osservare che il punto relativo alla retroattività, sia pure tra le parti, non è pacifico
nota2.
E' stato deciso, in relazione alla risoluzione per mutuo consenso di una vendita immobiliare, che non sono dovuti dal venditore all'acquirente gli interessi sulle somme erogate a titolo di prezzo per il bene venduto in quanto compensati dal godimento del bene di cui, medio tempore, ha fruito l'acquirente (Cass. Civ. Sez. II, 5065/93). Questa conclusione è stata evidentemente assunta proprio sulla scorta dell'irretroattività degli effetti risolutori del mutuo consenso.

Ciò che appare dunque sicuro è che non vi sia nessuna efficacia retroattiva del mutuo consenso imposta dalla legge.  E' forse preferibile rinunziare ad una soluzione univocanota3. Quello che conta è indagare sulla concreta ed effettiva volontà delle parti.
Libere queste di intendersi per conferire all'accordo un effetto retroattivo: sarebbe comunque salva in ogni caso l'irretroattività per i terzi nonché la portata giuridica degli accadimenti storici scaturenti dall'intervenuta stipulazione del contratto che si vuole sciogliere nota4.

Ci si domanda inoltre se ogni specie di atto negoziale tolleri di esser posto nel nulla per mezzo dell'istituto in esame. L'atto al quale il mutuo dissenso si rivolge deve a tal fine possedere una portata dispositiva, non meramente probatoria o accertativa nota5: il punto sarà assunto in considerazione specificamente in relazione alla possibilità di porre nel nulla la controdichiarazione afferente ad un negozio simulato.

Il mutuo consenso, come tale, appare contrassegnato da una causa meramente negativa, eliminativa di una precedente realtà negoziale nota6. L'atto con il quale le parti che hanno precedentemente stipulato un contratto intendono in parte toglierne di mezzo gli effetti in parte aggiungerne ulteriori non tanto dovrebbe essere qualificato come mutuo consenso, quanto come atto modificativo, novativo rispetto al contenuto dell'atto precedentemente stipulato nota7.

Interessanti sono alcune considerazioni di natura tributaria relativamente al profilo effettuale dell'atto di risoluzione per mutuo consenso. Gli indubbi effetti traslativi che produce, sia pure in senso inverso rispetto a quelli originariamente prodotti dal contratto che si va ad eliminare, non potrebbero non essere sottoposti al trattamento fiscale proprio dell'atto di trasferimento. Pertanto se oggetto della risoluzione fosse una vendita immobiliare, dovranno essere scontate le imposte di registro in misura proporzionale (unitamente a quelle ipocatastali). Addirittura è stato deciso nel caso della vendita con patto di riservato dominio (che a rigore non produce effetti traslativi se non al tempo dell'ultimazione del pagamento del prezzo), poichè fiscalmente è assimilata alla vendita pura, sarà dovuta l'imposta proporzionale pure in relazione all'atto che la ponga nel nulla (Cass. Civ., Sez. VI-T, 4134/2015). Questa conclusione è stata tuttavia revocata in dubbio alla stregua di un più meditato orientamento (cfr. CTP Novara, Sez. II, sent. n. 77/2016) che si fonda sulla distinzione dell'esistenza o meno di un corrispettivo. Nell'ipotesi in cui dalla risoluzione del contratto derivassero prestazioni patrimoniali in capo alle parti, ovvero venisse pattuito un corrispettivo per la risoluzione del precedente atto, dovrebbe invece trovare applicazione, secondo il disposto di cui all’art, 28, comma 2, del TUR, l’imposta proporzionale di registro (cfr. Risoluzione AE 20/E 2014).

Note

nota1

Si può rilevare come il mutuo consenso sia considerato uno "strumento" di carattere generale a disposizione delle parti per provocare la fine del vincolo contrattuale: Scognamiglio, Contributo alla teoria del negozio giuridico, Napoli, 1950, p. 287; Briganti, in Comm.cod.civ., dir. da Cendon, vol. IV, Torino, 1999, p.606.
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nota2

Ritiene che il mutuo dissenso abbia effetti retroattivi Mirabelli, Dei contratti in generale, in Comm.cod.civ., vol. IV, Torino, 1967, p.256, mentre Sacco, Il contratto, in Trattato dir.civ.it., dir. da Vassalli, Torino, 1975, p.460 e Luminoso, Il mutuo dissenso, Milano, 1980, p.20, sostengono che esso sia contraddistinto da una efficacia ex nunc, facendo cessare gli effetti per il futuro, lasciandoli integri per il passato.
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nota3

Così Capozzi, Il mutuo dissenso nei contratti ad effetti reali, in Studi in ricordo di A. Auricchio, Napoli, 1983, p.296, secondo il quale la preoccupazione per questo problema sarebbe eccessiva. 
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nota4

In questo senso Franzoni, Degli effetti del contratto, in Comm.cod.civ., dir. da Schlesinger, Milano, 1998,  p.61, il quale rileva altresì che per alcuni rapporti contrattuali caratterizzati da prestazioni continuate o periodiche l'effetto ex nunc dello scioglimento (anche per mutuo dissenso) dipende dalla natura del rapporto e non può essere diversamente convenuto neppure per volontà delle parti.
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nota5

Un contratto di accertamento non potrebbe perciò essere risolto per mutuo dissenso: cfr.Galgano, Degli effetti del contratto, in Comm.cod.civ., a cura di Scialoja-Branca, p.24.
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nota6

Sottolinea che il mutuo dissenso è un contratto autonomo dotato di una propria causa Franzoni, cit., p.43.
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nota7

Analogamente Luminoso, cit., p.255.
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Bibliografia

  • BRIGANTI, Torino, Comm.cod.civ.dir.da Cendon, IV, 1999
  • CAPOZZI, Il mutuo dissenso nei contratti ad effetti reali, Napoli, Studi in ricordo di A.Auricchio, 1983
  • FRANZONI, Degli effetti del contratto, Milano, Comm.cod.civ.dir.da Schlesinger, 1998
  • GALGANO, Degli effetti del contratto, Comm.cod.civ., Scialoja Branca
  • LUMINOSO, Il mutuo dissenso, Milano, 1980
  • MIRABELLI, Dei contratti in generale, Torino, 1967
  • SACCO, Il contratto, Torino, Tratt.dir.civ.dir. da Vassalli, VI, 1975
  • SCOGNAMIGLIO, Contributo alla teoria del negozio giuridico, Napoli, 1950

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