Mandato ad alienare privo di poteri rappresentativi

Si discute, nell'ipotesi di mandato ad alienare sfornito di rappresentanza, se occorrano due distinti trasferimenti o sia sufficiente una sola vendita effettuata dal mandatario. In giurisprudenza è stato affermato che il trasferimento del diritto non si verifica immediatamente all'atto della conclusione del mandato, ma è sospensivamente condizionato al compimento dell'alienazione gestoria del bene medesimo da parte del mandatario (Cass.Civ. Sez. I, 10522/94). Il codice civile non prevede espressamente il caso, se non in materia di commissione che, ai sensi dell'art. 1731 cod.civ. consiste in un mandato che ha per oggetto l'acquisto o la vendita di beni per conto del committente e in nome del commissionario ^nota1 .
Le costruzioni del fenomeno possono essere ricondotte fondamentalmente a due impostazioni di fondo.
Secondo una tesi minoritaria ^nota2 sarebbe sufficiente un solo atto di trasferimento del diritto. Il mandatario potrebbe cedere il bene al terzo in virtù di un'autorizzazione immanente nel mandato ad alienare. L'opinione non può essere accolta, se non limitatamente ai beni mobili. Questo risultato non si giustifica tuttavia in relazione alla forza propria dell'autorizzazione (la cui nozione è, tra l'altro, assolutamente perplessa e disputata), bensì con riferimento al principio possesso vale titolo di cui all'art. 1153 cod.civ.. In altri termini, occorre che il mandante abbia comunque fatto consegna della cosa al mandatario o l'abbia posto in grado di disporne materialmente. Per quanto invece attiene ai beni immobili le cose stanno ben diversamente: alla soluzione prospettata si oppongono i principi generali. Non si vede come possa il mandatario, indipendentemente dal conferimento di poteri rappresentativi culminanti nel rilascio di una procura, venire a disporre di un immobile di proprietà del mandante, ponendo in essere un atto di alienazione ^nota3. Si oppongono inoltre a questa soluzione anche i principi che regolano la pubblicità immobiliare ^nota4. Né miglior fortuna pare arridere alla prospettazione secondo la quale nel mandato senza rappresentanza ad alienare immobili sarebbe insito un trasferimento fiduciario del bene ^nota5. Naturalmente è ben possibile che detto trasferimento intervenga. Dovrà tuttavia trattarsi di un vero e proprio atto traslativo (una vendita, una donazione, una datio in solutum ^nota6), insomma di un atto negoziale avente quale effetto quello di trasferire al mandatario la titolarità del diritto affinchè costui, a propria volta, ne faccia ulteriore cessione, in adempimento dell'incarico affidatogli. E' anche prospettabile la costruzione di un mandato "traslativo", vale a dire contenente l'investitura reale da parte del mandante in capo al mandatario e funzionale all'ulteriore trasferimento in favore del soggetto destinatario finale dell'attribuzione. Questa costruzione, che ha l' indubbio pregio di mantenere la coerenza dell'elemento causale dell'atto traslativo rispetto al mandato, potrebbe creare qualche imbarazzo dal punto di vista fiscale (ma, si veda, in maniera inaspettatamente "aperta", Commissione Tributaria Firenze, 2011). Ulteriori interrogativi si potrebbero porre in relazione all'eventuale susseguente inadempimento da parte del mandante ed alla sorte del bene all'esito del decorso del termine prescrizionale ordinario. Assai più problematico sarebbe tuttavia sposare la tesi dell'unicità del trasferimento.
La teoria si sostanzierebbe (a meno di non voler accogliere nell'ordinamento la causa fiduciae quale elemento esternamente rilevante) nell'osservazione in base alla quale il mandato può consistere in un incarico fiduciario in forza del quale il mandante trasferisce il bene al mandante il quale ne farà cessione successivamente.
Guadagnato il principio in base al quale il mandato ad alienare richiede comunque due distinti trasferimenti della proprietà (dal mandante al mandatario e da costui al terzo), vi è chi ha fatto riferimento, al fine di descrivere l'operatività del relativo meccanismo giuridico, alla nozione di pagamento traslativo ^nota7. Dalla stipulazione del mandato deriverebbe una duplicità di obbligazioni. Il mandatario deve, conformemente all'incarico ricevuto, provvedere all'alienazione, il mandante per propria parte deve, ai sensi dell'art. 1719 cod.civ. , somministrare al mandatario i mezzi necessari all'esecuzione del mandato. Proprio in riferimento al caso del mandato ad alienare la prescrizione di detta norma si specificherebbe in un'obbligazione di trasferire al mandante il diritto sul bene. In questo senso l'atto traslativo si qualificherebbe come mero atto di adempimento delle obbligazioni scaturenti dal contratto di mandato, cioè a dire un atto (negoziale) di pagamento traslativo connotato da una causa solutoria (o meglio caratterizzato da una causa esterna, per relationem).
Questa costruzione ha tra l'altro il pregio di evidenziare l'assoluta simmetria dell'ipotesi in esame rispetto a quella del mandato senza rappresentanza ad acquistare beni immobili, parimenti contrassegnato da una causa esterna quanto all'atto di trasferimento del bene dal mandatario al mandante.

Note

nota1

Carnevali, voce Mandato, in Enc.giur.Treccani, p.5. Nè nel conferimento del mandato (quand'anche accompagnato da poteri rappresentativi) si potrebbe sostenere insito un atto di trasferimento del diritto da alienare quantomeno in capo al mandatario. Costui è semplicemente obbligato a compiere l'attività culminante nella vendita del bene per conto (ed eventualmente anche in nome) del mandante, senza che possa configurarsi alcuna efficacia traslativa nella semplice stipulazione del mandato a vendere. ( Cass. Civ.Sez.V, 5981/01).
^top1

nota2

Si tratta della tesi sostenuta da Mengoni, L'acquisto a non domino, Milano, 1975, p.53.
^top2

nota3

In questo senso parlare di "autorizzazione" è assolutamente ambiguo. Se con la locuzione si allude ad un atto che ha quale efficacia quella di incardinare in capo al mandatario il potere di disporre del bene, allo scopo di consentirne la cessione a terzi, allora non si vede come poter distinguere un siffatto atto rispetto alla procura. Essa corrisponde tecnicamente all'atto negoziale unilaterale mediante il quale si conferisce ad un soggetto il potere di compiere un atto produttivo di effetti diretti nella sfera giuridica del conferente.
^top3

nota4

Rileva le difficoltà di conciliare questa tesi con le esigenze poste dalla trascrizione degli atti anche Messineo, Manuale di diritto civile e commerciale, vol.V, Milano, 1972, p.47.
^top4

nota5

Così Donisi, Il contratto con se stessi, Napoli, 1982, p.330.
^top5

nota6

Non è immaginabile che tale atto di trasferimento consista in un trasferimento fiduciario palesato. Questo dal momento che, nel nostro ordinamento non può riferirsi dell'esistenza di una causa fiduciae come causa tipica. Il patto fiduciario si qualifica, infatti, come convenzione avente efficacia meramente obbligatoria, interna, intercorrente tra fiduciante e fiduciario, inteso a restringere o, comunque, a qualificare gli effetti propri del negozio con il quale il fiduciario viene investito del diritto reale sul bene onde perseguire determinate finalità assegnategli.
^top6

nota7

Minervini, Il mandato, la commissione, la spedizione, in Trattato di dir.civ.it. diretto da Vassalli, Torino, 1952, p.126.
^top7

Bibliografia

• CARNEVALI, Mandato, Enc.giur.Treccani, 1990
• DONISI, Il contratto con se stesso, Napoli, 1982
• MENGONI, Gli acquisti a non domino, Milano, 1975
• MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, Milano, 1972
• MINERVINI, Il mandato, la commissione, la spedizione, Torino, Trattato Vassalli, 1954.

Formulari clausole contrattuali

• Mandato a vendere