Limite legale all'obbligo di prestare il proprio ministero (art. 28 l.n.)

L'attività funzionale del notaio si esprime nell'esercizio di poteri attribuitigli dallo Stato in qualità di pubblico ufficiale certificatore, che nell'esercizio del suo ministero obbligatorio, crea certezza giuridica, avendo la facoltà di realizzare documenti aventi la forza e il contenuto dell'atto pubblico come definito dagli artt 2699 e ss. cod. civ..

La qualifica di pubblico ufficiale attribuita al notaio dalla legge, trova nell'art. 1 l.n. il suo fondamentale riferimento, anche dal punto di vista contenutistico.

La funzione di pubblico certificatore, che in particolari settori e materie opera in situazione di monopolio senza la concorrenza di altri pubblici ufficiali, ha il suo specifico riscontro non solo nelle diverse attribuzioni di legge, ma sostanzialmente, come detto, nella facoltà e competenza del notaio di redigere atti pubblici (Cass. Civ. Sez. III, 4915/99 ).

A tale attribuzione vanno però connessi alcuni limiti normativi, che escludono alla radice la competenza funzionale del notaio ^nota1, o che gli vietano, in particolari situazioni, di esercitare la sua attività in violazione di norme o principi che l'ordinamento ha espressamente stabilito.

Molto spesso ci si trova di fronte a disposizioni che genericamente impongono un divieto, che delineano una impossibilità, che precisano che un certo obiettivo negoziale o documentale, perseguito dalle parti, non possa essere raggiunto senza violare la legge ^nota2.

Più raramente il divieto è sancito nei confronti dell'attività del solo pubblico ufficiale certificatore ^nota3.

Comunque in entrambi i casi, sia per precetto diretto, sia per divieto indirizzato alla parte, il notaio dovrà tenere conto del dettato della norma, che può sfociare nell'impossibilità di prestare il proprio ministero obbligatorio.

Nell'ambito della legge notarile, sotto questo aspetto, una delle norme più caratterizzanti è l'art. 28 l.n., nella sua struttura composita.

La norma, inserita nella legge professionale che regola il ministero notarile, si pone, quale che sia la sua esatta e concreta portata, semplicemente come un limite all'esercizio della pubblica funzione notarile. Nelle ipotesi previste dall'art. 28 l.n. , il notaio ha un preciso obbligo di astensione. In effetti la norma si esprime in maniera chiara: "il notaio non può ricevere o autenticare atti" ^nota4. Se, nonostante tutto, il notaio procede eseguendo l'attività richiesta, espone se stesso ad eventuali conseguenze disciplinari che conseguiranno alla violazione del citato articolo, ma fatto ben più grave, espone il documento e il negozio in esso rappresentato, alle pesanti conseguenze di legge che potranno arrivare sino alla nullità dell'uno e dell'altro ^nota5.

Note

nota1

Per quanto riguarda la competenza funzionale temporale, il riferimento va al principio che il notaio è pubblico ufficiale, nel pieno esercizio del suo ministero, solo dopo l'iscrizione nell'albo distrettuale e fino a che vi rimane regolarmente iscritto, senza sospensioni, dispense ecc..Per i limiti territoriali vale il richiamo al II comma dell'art. 27 l.n. (come novellato dal D.L. 24 gennaio 2012, n. 1 convertito dalla Legge 24 marzo 2012, n. 27), ed alle conseguenze per la sua violazione.
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nota2

Il limite di legge in questo caso, è indirizzato al soggetto, al quale è precluso un determinato obiettivo.
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nota3

L'espressa nuova previsione dell'applicabilità dell'art. 28 l.n. (con quello che ne consegue, es. dovere di astensione) alla scrittura privata autenticata, modifica introdotta dall'art. 12 della Legge n. 246 del 2005 , rende più evidente il ruolo e la funzione di "adeguamento" che la legge assegna al notaio pubblico ufficiale.
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nota4

Il divieto riguarda l'intervento del pubblico ufficiale documentatore, al quale è impedito di esercitare la propria funzione in presenza di determinate situazioni.
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nota5

Il dovere di astensione per il notaio è ancora più ampliato secondo il testo dei "Principi di deontologia professionale dei notai"approvato dal CNN con deliberazione 2/56 in data 5 aprile 2008, ove è previsto:
" Della astensione"
30. - Oltre a quanto previsto per legge per i casi di irricevibilità degli atti, il notaio deve astenersi dal prestare il proprio ministero, quando dell'atto siano parte società di capitali o enti dei quali egli sia amministratore, anche senza rappresentanza, o rivesta la qualità di componente del Collegio Sindacale o di organi di sorveglianza e controllo, ovvero sia unico socio o titolare del pacchetto di maggioranza della societa`.
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Prassi collegate

• Studio n. 271-2008/C, Nullità speciali e responsabilità del notaio
• Quesito n. 744-2007/C, Revoca della procura e irricevibilità dell'atto ex art. 28, n. 3 legge notarile