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Le azioni riscattabili



La disciplina delle azioni riscattabili è dettata dall'art. 2437 sexies cod.civ. secondo cui " le disposizioni degli artt. 2437 ter e 2437 quater cod.civ. si applicano, in quanto compatibili, alle azioni o categorie di azioni per le quali lo statuto prevede un potere di riscatto da parte della società o dei soci. Resta salva in tal caso l'applicazione della disciplina degli artt. 2357 e 2357 bis cod.civ.".
Nel precedente sistema la fattispecie del riscatto delle azioni proprie era prevista dalla disciplina codicistica all'art. 2357 bis, n. 1, cod.civ., unicamente nella particolare e limitata ipotesi del riscatto finalizzato alla riduzione del capitale sociale per esuberanza.
Il fenomeno delle azioni riscattabili non era comunque sconosciuto alla prassi societaria anteriore all'avvento della riforma, in quanto esso era diffuso in materia di azioni con prestazioni accessorie, ove si prevedeva talvolta, a titolo di sanzione per l'inadempimento della prestazione accessoria, la facoltà per la società di riscattare le azioni del socio inadempiente.
Nelle prestazioni accessorie, peraltro, il fenomeno assumeva connotazioni particolari poiché il 2345 cod.civ. consentiva e consente la possibilità di prevedere " particolari sanzioni per il caso di inadempimento ".
Contro l'ammissibilità della clausola statutaria di riscatto peraltro si era obiettato che essa costituiva una indebita estensione delle cause legali di esclusione, che nella s.p.a. sono limitate alla sola fattispecie della mancata esecuzione dei versamenti dovuti sulle azioni, in omaggio ad un supposto inderogabile principio di conservazione della qualità di socio.
Nondimeno non erano mancati in dottrina tentativi di pervenire in via interpretativa ad affermare una generale ammissibilità della clausola statutaria di riscatto nota1 in conformità a quanto previsto dagli ordinamenti
di altri stati nota2 e dall'ordinamento comunitario.
L'art. 2437 sexies cod.civ. , accogliendo tale ultimo orientamento, generalizza il fenomeno, nel senso che non necessariamente esso viene connesso all'istituto delle azioni con prestazioni accessorie ed anzi la stessa relazione ministeriale suggerisce che una delle possibili utilizzazioni pratiche dell'istituto può ravvisarsi "in circostanze come quelle in cui la partecipazione del socio si spiega alla luce di rapporti extra-sociali, per esempio di lavoro o di fornitura " nota3.
Risulta ulteriormente confermato che nel sistema societario non vi è spazio per posizioni individuali dei soci intangibili dalla maggioranza, sempreché si operi nel rispetto dei principi di correttezza e di parità di trattamento tra i soci.
Inoltre, la nuova legge non impone che il riscatto debba essere ancorato a situazioni specifiche, oggettive e predeterminate, onde esso può essere anche attribuito in modo arbitrario ed insindacabile.
Contro tale conclusione in passato si era addotta la circostanza che la possibilità di un riscatto arbitrario da parte della società si porrebbe in contrasto sia con il principio di correttezza e di buona fede sia con il divieto di condizioni meramente potestative.
Nondimeno non pare che tali considerazioni possano valere ad escludere un potere di riscatto arbitrario.
Ed invero il principio di correttezza e buona fede può valere a negare che, ove il potere di riscatto non sia diretto ab origine a connotare una categoria di azioni, ma sia generalizzato a tutte le azioni emesse, la società possa riscattare le azioni di alcuni soci e non quelle di altri, al fine di estromettere i primi dalla società, ma non può impedire un riscatto che si svolga nel rispetto del principio di parità di trattamento tra i soci.
Quanto al divieto della condizione meramente potestativa, va detto che deve escludersi che detto divieto sia estendibile alla condizione risolutiva, come è invece sostenuto dalla dottrina tradizionale, in quanto quest'ultima non si risolve come quella sospensiva nella negazione di un serio intento negoziale, ma si identifica, in gran parte, col recesso che, in molti contratti, risponde a necessità pratiche e giuridiche.
Nulla vieta peraltro che lo statuto circoscriva il diritto di riscatto a specifiche circostanze.
In tal caso la clausola di riscatto sarà suscettibile di assumere le più svariate funzioni pratiche.
A titolo meramente esemplificativo, e sulla scorta di quanto già esposto dalla dottrina nota4 che ha analizzato il problema nel vigore del precedente sistema, si possono citare:
- le clausole che facciano dipendere il riscatto dal venir meno in capo ai soci di determinati requisiti soggettivi, che possono essere utilizzate al fine di rafforzare clausole di gradimento non mero;
- le clausole che connettano il riscatto a determinati comportamenti del socio ritenuti lesivi dell'interesse della società, quali lo svolgimento di attività concorrente o il cambiamento del gruppo di comando dell'azionista;
- le clausole che connettano il riscatto al superamento di determinate soglie di partecipazione al capitale sociale, al fine di ridurre la partecipazione alla soglia prevista;
- le clausole che fanno scattare il riscatto a determinate scadenze temporali al fine di utilizzare la partecipazione azionaria relativa come mezzo di finanziamento della società nota5.

La figura delle azioni riscattabili prevista dalla citata disposizione va nettamente distinta dall'ipotesi in cui il diritto di riscatto sia attribuito non già alla società, ma agli altri soci, come non di rado accade per le clausole statutarie dirette e regolare il fenomeno della morte di un socio nota6.
In tal caso infatti l'eventuale acquisto delle azioni in favore degli altri soci avviene necessariamente con fondi provenienti dal patrimonio di questi e mai con valori rinvenenti dal patrimonio sociale.
L'art. 2437 sexies cod.civ., invece, nel richiamare in toto l'art. 2437 quater cod.civ. , allude evidentemente al diverso fenomeno in cui l'acquisto delle azioni può avvenire, anche se come extrema ratio, ad opera della società con fondi propri e non da parte degli altri soci, donde la necessità di imporre condizioni e limiti a tutela dell'integrità del patrimonio sociale.
Semmai potrebbe forse ritenersi che alla fattispecie di riscatto ad opera degli altri soci si possano applicare, quanto meno per analogia, oltre che l'art. 2437 ter cod.civ. in tema di determinazione del valore delle azioni riscattate, anche le sole disposizioni dell'art. 2437 quater cod.civ. che si riferiscono all'acquisto delle azioni da parte degli altri soci.

Deve inoltre precisarsi che non necessariamente la fattispecie in esame dà luogo alla creazione di una categoria speciale di azioni in quanto l'art. 2437 sexies cod.civ., laddove riferisce il fenomeno in esame a " azioni o categorie di azioni ", prevede evidentemente sia l'ipotesi in cui il riscatto valga a connotare una determinata categoria di azioni, sia l'ipotesi in cui il riscatto sia ricollegabile in via generalizzata a tutte le azioni emesse.
In quest'ultimo caso peraltro è evidente che la società, ove intenda avvalersi del diritto di riscatto in relazione ad un determinato quantitativo di azioni, deve rispettare il principio di parità di trattamento tra i soci e deve pertanto riscattare la quantità di azioni in oggetto da tutti gli azionisti in proporzione alle azioni da ciascuno di essi possedute, salva la possibilità di ricorrere al sistema del sorteggio.
Ma, quand'anche il riscatto vada a connotare un determinato gruppo di azioni, ci si potrebbe chiedere se ciò valga necessariamente a configurare una categoria di azioni in senso tecnico, con la conseguente applicazione delle regole proprie di tale fenomeno, prima fra tutte quella di cui all'art. 2376 cod.civ. in tema di assemblee speciali.
Si è visto infatti che l'art. 2348, II comma, cod.civ. richiede che le azioni di categoria siano munite di "diritti diversi".
Nessun dubbio, pertanto, dovrebbe porsi al riguardo ove la legittimazione attiva al riscatto spetti al socio che deve subirlo, il quale abbia in sostanza un vero e proprio diritto al riscatto da parte della società.
Più ardua è la soluzione del problema, ove la legittimazione attiva al riscatto competa alla società, poiché in tal caso le azioni non sono a rigore munite di diritti particolari, ma sono assoggettate al relativo diritto potestativo della società.
Diversamente da quanto sostenuto in dottrina nota7, alcuni rilevano che anche in tale ultima ipotesi potrebbe trovare applicazione la disciplina propria delle azioni di categoria ed in particolare l'art. 2376 cod.civ. .
È infatti possibile che la società debba assumere deliberazioni atte a pregiudicare i diritti dei soci assoggettati passivamente al riscatto, come nel caso in cui si intenda modificare i criteri legali di determinazione del prezzo del riscatto (art. 2437 ter, IV comma, cod.civ. ).

L'art. 2437 sexies cod.civ. si occupa delle azioni riscattabili per rendere alle medesime applicabili, in quanto compatibili, le disposizioni degli artt. 2437 ter e 2437 quater cod.civ. al fine di tutelare l'integrità del capitale sociale nota8.
In particolare il rinvio all'art. 2437 ter cod.civ. è diretto a determinare la somma spettante al socio le cui azioni siano oggetto di riscatto, al fine di evitare abusi ai danni dei soci che subiscano il riscatto.
Quanto al rinvio all'art. 2437 quater cod.civ. , esso vale a chiarire l'esatta portata del termine " riscatto " nel caso di specie.
Il riscatto, in particolare, si configura come un "diritto potestativo all'acquisto", il cui esercizio dovrebbe portare direttamente all'ingresso nel patrimonio sociale delle azioni riscattate.
Nella specie, tuttavia, non si determina in ogni caso tale conseguenza poiché l'art. 2437 quater cod.civ. prevede innanzitutto che le azioni per le quali sia esercitato il riscatto vengano cedute agli altri soci o in mancanza a terzi, mentre solo in caso di mancato collocamento esse vengono rimborsate mediante acquisto da parte della società utilizzando riserve disponibili.
È inoltre disposto che, in assenza di utili e riserve disponibili, deve essere convocata l'assemblea straordinaria per deliberare la riduzione del capitale sociale, ovvero lo scioglimento della società, onde in tal caso è possibile che non si verifichi nessun acquisto delle azioni riscattate al patrimonio della società.
Il riscatto non determina un "riacquisto" in senso tecnico, atteso che le azioni riscattate, quand'anche per effetto del procedimento di cui all'art. 2437 quater cod.civ. vengano ad essere acquistate dalla società, non per questo può dirsi che tornino nel patrimonio dal quale erano originariamente uscite, atteso che le azioni emesse in sede di costituzione della società o di aumento di capitale non provengono certamente dal patrimonio della società stessa.
La legge peraltro nulla dice in ordine alla efficacia del riscatto nei confronti dei terzi che abbiano acquistato diritti sulle azioni successivamente alla introduzione nello statuto della clausola di riscatto, quali ad esempio gli usufruttuari, i creditori pignoratizi o pignoranti.
Nondimeno, alla stregua del principio generale dell'opponibilità erga omnes delle clausole statutarie, nessun dubbio dovrebbe esservi sulla efficacia reale e non meramente obbligatoria del riscatto, allo stesso modo in cui non si dubita ad esempio che abbiano efficacia reale le clausole statutarie che prevedano il diritto di prelazione degli altri soci in caso di vendita delle azioni nota9.
Ne deriva che, a seguito dell'espletamento della procedura di riscatto, chiunque divenga acquirente delle azioni riscattate (gli altri soci, i terzi o la società), acquista le azioni libere da qualsiasi diritto o peso di cui il socio riscattato possa averle gravate.
Semmai potrebbe chiedersi se i diritti dei terzi (ad es. usufrutto, pegno o pignoramento) si trasferiscano sulla somma costituente il corrispettivo del riscatto.
Se così fosse si determinerebbe un fenomeno di surrogazione reale analogo a quello di cui agli artt. 1019 , 1020 e 2742 cod.civ. nota10.
Ove il diritto di ottenere il riscatto competa al socio, si pone il problema delle modalità di comunicazione del relativo esercizio alla società, non essendo dubbio che tale circostanza debba essere resa nota a quest'ultima al fine di dare corso al procedimento previsto dall'art. 2437 quater cod.civ..
Nel silenzio dello statuto deve peraltro ritenersi che possa trovare applicazione analogica, per quanto qui interessa, l'art. 2437 bis cod.civ. , ancorché non espressamente richiamato dall'art. 2437 sexies cod.civ. , atteso che la disciplina del riscatto è sostanzialmente modellata su quella del recesso.
Pertanto deve ritenersi che la dichiarazione di riscatto possa essere emessa in qualsiasi tempo dal socio interessato mediante lettera raccomandata indirizzata alla società con l'indicazione delle generalità del socio che esercita il riscatto, del domicilio per le comunicazioni inerenti al procedimento, del numero e della categoria delle azioni per le quali il diritto di riscatto viene esercitato, e che le azioni per le quali è esercitato il diritto di riscatto non possono essere cedute e devono essere depositate presso la sede sociale.
Ove il diritto in oggetto competa alla società, si pone invece il problema della individuazione dell'organo competente ad emettere la decisione inerente al riscatto.
Peraltro non dovrebbe esservi dubbio che di regola tale competenza, nel silenzio della legge, spetti, alla stregua di qualsiasi altro atto gestorio della società, all'organo amministrativo.
Eventualmente lo statuto potrà prevedere che la decisione in questione sia assunta da tale organo previa autorizzazione dell'assemblea ordinaria ai sensi dell'art. 2364, n. 5, cod.civ. .
Nondimeno, tale conclusione non esclude che in determinate circostanze il riscatto presupponga per legge anche una deliberazione assembleare, come avviene, in forza dell'art. 2357, II comma, cod.civ. richiamato dall'art. 2437 sexies cod.civ. , ove il riscatto debba eseguirsi mediante acquisto di azioni proprie, ovvero, in forza dell'art. 2437 quater, VI comma, cod.civ. anch'esso richiamato dall'art. 2437 sexies cod.civ. , nel caso in cui si debba procedere, per rimborsare le azioni riscattate, alla riduzione del capitale sociale.
In ogni caso deve ritenersi che la volontà di esercitare il riscatto da parte della società debba essere resa nota agli azionisti che ne subiscano gli effetti, non essendo conforme ai principi generali dell'ordinamento che colui che è assoggettato al riscatto non venga messo in condizione di conoscerne l'avvenuto esercizio.
In ambito societario, l'applicazione di tali principi dà luogo a difficoltà, trattandosi di società con azioni suscettibili di essere diffuse tra una moltitudine di soggetti e tenuto conto che le azioni medesime possono essere al portatore (sia pure, per il momento, con notevoli limitazioni ad opera delle leggi speciali).
Peraltro non si può non sottolineare che le azioni sono naturalmente destinate alla circolazione e ciò fa sì che l'esercizio del riscatto coinvolga anche gli interessi dei terzi operanti nel mercato nel quale le azioni sono immesse.
Ne consegue che, secondo la dottrina, deve trovare applicazione analogica l'art. 2344 cod.civ. relativo al mancato pagamento delle quote, fattispecie che del resto presenta al riguardo notevoli affinità con la clausola di riscatto.
Pertanto, quanto meno nel silenzio dello statuto sul punto, la decisione sociale inerente al riscatto deve essere pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica.

Il diritto di chiedere il riscatto, secondo l'art. 2437 sexies cod.civ. , può essere attribuito alla società o ai soci.
In quest'ultimo caso, a prima vista, esso appare difficilmente distinguibile dal diritto di recesso previsto dall'art. 2437 cod.civ. , il quale peraltro, si badi bene, è comunque assoggettato ad una disciplina in parte diversa da quella delle azioni riscattabili, in quanto il primo, a differenza di quanto avviene per le seconde, non è assoggettato al III comma dell'art. 2357 cod.civ. , relativo alla necessità che l'acquisto di azioni proprie sia contenuto nel decimo del capitale sociale.
Probabilmente la soluzione del problema va individuata nella circostanza che nelle s.p.a. il recesso, anche quando, come è oggi possibile, derivi da cause di fonte statutaria (cfr. art. 2437, III comma, cod.civ. ), deve pur sempre essere ancorato a specifiche cause predeterminate dallo statuto, laddove invece nel riscatto ex art. 2437 sexies cod.civ. si fa evidentemente riferimento a un potere esercitabile ad nutum.
Per questa ragione, in tale ultimo caso, la disciplina è più rigorosa ed impone il rispetto dell'art. 2357, III comma, cod.civ. , che invece non è richiesto per il recesso vero e proprio.
Né in contrario può addursi la considerazione che il recesso ad nutum è previsto dall'art. 2437, II comma, cod.civ. nelle società contratte a tempo indeterminato, atteso che in tal caso l'attribuzione incondizionata del recesso ad nutum trova la propria giustificazione nel principio generale di ordine pubblico della libertà personale dell'individuo e della conseguente inammissibilità di vincoli contrattuali perpetui.

La normativa in tema di azioni riscattabili nulla dice circa la possibilità di introdurre, successivamente alla costituzione della società, mediante modifica dello statuto a maggioranza, la clausola inerente alla riscattabilità delle azioni.
Dell'ammissibilità di tale modifica si potrebbe a prima vista dubitare poiché, specie se detta clausola fosse destinata ad operare sulle azioni già in circolazione, essa finirebbe per incidere profondamente sulla posizione individuale del singolo azionista, onde ci si potrebbe chiedere se detta modifica richieda necessariamente il consenso di tutti i soci.
In realtà un problema in larga misura analogo a quello in esame si è posto in passato in relazione alla introduzione o soppressione a maggioranza delle clausole di prelazione o di gradimento.
Orbene il legislatore della riforma nelle società per azioni ha espressamente previsto all'art. 2437 cod.civ. la possibilità per la maggioranza di introdurre o sopprimere vincoli alla circolazione delle azioni, ma ha ritenuto di provvedere alla protezione degli interessi dei soci di minoranza mediante l'attribuzione agli stessi del diritto di recesso, peraltro derogabile dall'atto costitutivo.
In altre parole, ancora una volta il legislatore della riforma ha dovuto prendere atto della regola generale secondo cui non esistono di norma posizioni individuali degli azionisti che non possano essere modificate dalla maggioranza nel rispetto dei principi di correttezza e buona fede e di parità di trattamento tra i soci.
Ne deriva che ad analoga conclusione non può non pervenirsi anche in ordine alla possibilità di introdurre successivamente a maggioranza la clausola di riscatto nello statuto sociale nota11.

nota1

Note

nota1

Cfr. Calvosa, La clausola di riscatto nella società per azioni, Milano, 1995, pp. 41 e ss., la quale, a p. 47, sottolinea la diversità del riscatto dall'esclusione poiché nel primo non si determina alcuno scioglimento del vincolo sociale, ma solo il trasferimento coattivo della partecipazione dal socio alla società.
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nota

nota2

Si possono citare al riguardo gli istituti della Einziehung del diritto tedesco, quello del rachat del diritto francese, quello delle accoes preferenciais remìveis del diritto portoghese, quello delle redeemable shares del diritto inglese, quello del resgate de acoes del diritto brasiliano (su cui v. Calvosa, op.cit., p p. 65 e ss.).
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nota3

Relazione ministeriale, § 4.2.
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nota4

Cfr. Calvosa, op.cit., p p. 231 e ss.
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nota5

Si è detto al riguardo che si tratterebbe in sostanza di un fenomeno inverso a quello delle obbligazioni convertibili, precisandosi che, ove sia prefissato il prezzo del riscatto si potrebbe giungere a sottrarre l'azionista dalla partecipazione alle perdite in violazione del divieto del patto leonino (cfr. Calvosa, op.cit., p. 244).
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nota6

Si allude in particolare alla clausola statutaria che attribuisce ai soci superstiti di una società di capitali, in caso di morte di uno di essi, il diritto di acquistare, entro un determinato periodo di tempo e secondo un valore da determinarsi secondo criteri prestabiliti, dagli eredi del de cuius le azioni già appartenute a quest'ultimo e pervenute iure successionis agli eredi medesimi.
Un concreto esempio al riguardo può trarsi dalla clausola contenuta nell'art. 6 dello statuto della Giovanni Agnelli & c. s.a.p.a. pubblicato in Dal Probate al family trust, di Calò, Milano, 1996, p. 119, nt. 78.
Detta clausola, ritenuta nulla in un primo tempo, per contrarietà al divieto dei patti successori ed al principio imperativo della revocabilità delle disposizioni testamentarie, da una pronuncia di merito (Appello di Roma, 28 aprile 1992, in Giur. it., 1993, p. 448), è stata poi "riabilitata" dalla Suprema Corte, secondo la quale essa non viola il divieto di patti successori, "in quanto il vincolo che ne deriva a carico reciprocamente dei soci è destinato a produrre effetti solo dopo il verificarsi della vicenda successoria e dopo il trasferimento (per legge o per testamento) delle azioni agli eredi, con la conseguenza che la morte di uno dei soci costituisce soltanto il momento a decorrere dal quale può essere esercitata l'opzione per l'acquisto suddetto, senza che ne risulti incisa la disciplina legale della delazione ereditaria o che si configurino gli estremi di un patto di consolidazione delle azioni fra soci, caratterizzandosi, invece, la clausola soltanto come atto inter vivos, non contrastante, in quanto tale, neanche con la norma dell'art. 2355, III comma, cod. civ., che legittima disposizioni statutarie intese a sottoporre a particolari condizioni l'alienazione di azioni nominative" (Cass. Civ. Sez.II, 3609/94, in Giur. it., 1995, vol.I, 1, p.1334). Cfr. Calvosa, op.cit., pp. 281 e ss.
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nota7

Cfr. Calvosa, op.cit., p. 228.
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nota8

La ratio del rinvio è chiaramente espressa nella Relazione Ministeriale § 4.2, ove si legge che "si è precisato in proposito, al fine di tutelare il capitale sociale, che il loro valore di riscatto è determinato secondo i criteri previsti per l'ipotesi di recesso e che resta salva l'applicazione della disciplina dell'acquisto di azioni proprie".
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nota9

Secondo Calvosa, op.cit., p. 161, l'efficacia reale del riscatto azionario, oltre che dal principio della efficacia reale delle clausole statutarie, potrebbe desumersi anche dall'applicazione analogica dei principi sottesi agli artt. 1504 , 1505 e 732, II comma, cod.civ.. Lo stesso autore propende inoltre per l'applicabilità analogica anche degli artt. 1503, II comma, 1506 e 1509 cod.civ..
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nota10

Nondimeno, per quanto il fenomeno del riscatto azionario presenti sotto tale punto di vista forti analogie con alcuni dei fenomeni che danno luogo alla surrogazione reale nelle fattispecie normative sopra richiamate (si pensi all'espropriazione per pubblica utilità), tuttavia si suole affermare in dottrina che l'istituto della surrogazione reale ha carattere eccezionale, onde esso non può essere esteso al di là delle ipotesi espressamente previste. Cfr. Magliulo, Le categorie di azioni e strumenti finanziari nella nuova s.p.a., Milanofiori-Assago, 2004, p. 117.
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nota11

nota11

In tal senso nel precedente sistema, cfr. Calvosa, op.cit., p. 220 e, dopo la riforma, sembra anche Campobasso, La riforma delle società di capitali e delle cooperative, Aggiornamento della 5. edizione del Diritto commerciale, 2. Diritto delle società, Torino, 2004, p. 63.
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Bibliografia

  • CALVOSA, La clausola di riscatto nella società per azioni, Milano, 1995
  • CAMPOBASSO, La riforma delle società di capitali e delle cooperative, Torino, 2003
  • MAGLIULO, Le categorie di azioni e strumenti finanziari nella nuova s.p.a., Milanofiori-Assago, 2004

Prassi collegate

  • Quesito n. 1205-2014/I, Prestazioni accessorie, azioni riscattabili, necessità di diverse categorie azionarie

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