La formulazione dell'art.
2388 cod.civ. introdotta dalla riforma normativa del 2003 nei suoi primi tre commi ricalca sostanzialmente la previgente disciplina, con l'eccezione di due novità che riguardano rispettivamente il quorum deliberativo e l'eventuale svolgimento della riunione del consiglio mediante mezzi di telecomunicazione.
Circa il primo aspetto relativo al quorum deliberativo la norma risolve i problemi sorti sotto il vecchio codice e precedentemente accennati. Disponendo infatti che per l'assunzione della deliberazione
è necessario il voto favorevole della maggioranza assoluta dei "presenti", il legislatore della riforma ha esplicitamente recepito che la maggioranza debba essere calcolata con riferimento ai voti validamente espressi dagli amministratori presenti, con esclusione quindi, del voto degli amministratori che si trovano in conflitto di interesse e, secondo alcuno, anche di quelli astenuti. Il nuovo
art.2388 cod.civ. prevede altresì che lo statuto possa consentire lo svolgimento delle riunioni del consiglio di amministrazione tramite mezzi di telecomunicazione. Anche in tal caso il legislatore ha recepito quello che era l'indirizzo prevalente sia in dottrina che in giurisprudenza anteriormente all'entrata in vigore del D.Lgs.
6/2003 .
Il novellato articolo, subordina tuttavia tale possibilità ad un'espressa previsione dello statuto.
Circa i mezzi di telecomunicazione, quelli maggiormente utilizzati erano e sono attualmente:
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- videoconferenza: tale metodo consente a tutti i membri dell'organo collegiale di partecipare alla riunione potendo sia ascoltare che vedere gli altri consiglieri;
- teleconferenza: in tale ipotesi si ha esclusivamente un collegamento audio con l'esclusione di un collegamento video; tale modalità ha suscitato in taluno dubbi, in quanto il mero collegamento audio non consente al singolo partecipante una completa percezione dell'atteggiamento degli altri partecipanti;
- Comunicazione video-scritta in tempo reale: con tale modalità, viene meno anche il collegamento audio tra i consiglieri, con il conseguente sorgere delle perplessità manifestate in materia di teleconferenza. L'ampia formulazione della norma, sembra ricomprendere tutte le suddette forme di telecomunicazione ed anche altre che col tempo potrebbero diffondersi. Nella pratica, tuttavia, vi sono profonde differenze tra le forme di comunicazione sopra illustrate. Appare ovvia la differenza fra videoconferenza e videoscrittura. Se tale differenza assume scarsa rilevanza quando si tratti di scambiare concetti di facile comprensione, diversamente, all'atto dell'assunzione di una delibera consiliare, che spesso richiede un'attenta lettura di documentazione tecnica (si pensi a una bozza di contratto che la società è in procinto di stipulare), la scelta del mezzo di telecomunicazione diviene fondamentale. Partendo infatti dal principio in base al quale gli amministratori, prima di adottare una deliberazione, devono essere informati sull'oggetto di questa, si può infatti affermare che una riunione consiliare svolta mediante mezzi di telecomunicazione è legittima solo se i componenti dell'organo sono in grado di garantire una effettiva e simultanea interazione tra di essi, in relazione all'oggetto posto all'ordine del giorno.
Un'ultima riflessione deve essere fatta in merito alla riunione c.d. "virtuale". A seguito dell'utilizzo di un mezzo di telecomunicazione infatti, è possibile sia che venga svolta una riunione " fisica ", in un determinato luogo indicato nell'avviso di convocazione, in cui solo alcuni dei membri partecipano di persona mentre altri partecipano in via telematica, sia che non si svolga alcuna riunione " fisica " bensì ciascun membro del consiglio di amministrazione partecipi in via telematica dal luogo in cui si trova. L'ampio spazio lasciato dalla riforma all'autonomia statutaria, non sembra impedire lo svolgimento di una riunione consiliare esclusivamente in via telematica. Ne segue che una riunione del consiglio di amministrazione potrà essere svolta:
- nel caso in cui lo statuto non preveda l'ammissibilità di una riunione tramite mezzi di comunicazione a distanza, la stessa potrà essere svolta esclusivamente in forma classica, ossia con la fisica partecipazione dei membri del consiglio, nel luogo ed all'ora indicata nella convocazione;
- Nel caso in cui lo statuto preveda lo svolgimento di un la riunione del CDA per il tramite di mezzi di telecomunicazione, la stessa potrà essere svolta interamente in forma classica, ovvero in forma " virtuale ", ovvero infine con la partecipazione fisica di alcuni membri del consiglio di amministrazione e con la partecipazione in via telematica degli altri.