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La permuta avente ad oggetto cose future; permuta di cosa presente contro cosa futura



La permuta ha ordinariamente ad oggetto beni esistenti nel tempo in cui il contratto si perfeziona. Similmente alla vendita, è tuttavia possibile che la negoziazione permutativa riguardi beni non ancora esistenti (futuri) perchè ancora da produrre in esito ad un'attività umana (un appartamento in una palazzina in corso di costruzione) ovvero perchè destinati a venire ad esistenza naturalmente (frutta che deve ancora giungere a maturazione). Come per la vendita, non è poi il caso di parlare di atto con effetti obbligatori (come invece sembra emergere, anche se in relazione all'ipotesi parzialmente divergente, nella permuta di cosa presente contro cosa generica: Cass. Civ. Sez. II, 10256/97 ), in contrapposizione all'atto ordinariamente avente effetti reali, in quanto concernente cose esistenti al tempo della stipulazione. Invero l'effetto traslativo del diritto sul bene è comunque da ricondurre all'efficacia tipica del consenso che subentra nel tempo di stipulazione del contratto (art. 1376 cod. civ. ), essendo rinviato al momento in cui la cosa possa dirsi esistente unicamente sotto il profilo dell'effetto nota1. Alla fattispecie in questione risulterà applicabile, in forza del rinvio di cui all'art. 1555 cod. civ. , la norma di cui all'art. 1472 cod. civ..
Premesse le riferite osservazioni di carattere generale, è appena il caso di osservare che, mentre nella vendita si verifica il trasferimento del diritto su un bene verso la corresponsione di un prezzo, palesandosi l'emergenza della futurità unicamente in riferimento all'attribuzione dell'alienante, nella permuta invece è possibile sia che vengano in considerazione due attribuzioni aventi ad oggetto cose future, sia (più frequentemente) che venga dedotta soltanto per una parte una cosa futura, mentre l'altra parte trasferisce immediatamente il diritto sul bene permutato. In questo caso si manifesta un'asimmetria tra le posizioni che rende necessaria una più approfondita disamina. La figura ha conosciuto una certa fortuna nella prassi, essendo idonea a soddisfare interessi specifici che altre negoziazioni sarebbero inadeguate ad esprimere. Si pensi a Tizio, proprietario di un fondo e a Caio, imprenditore edile: il primo desidera ricavare quanto più possibile dall'alienazione del bene, il secondo intende costruire senza subire gli eccessivi oneri finanziari connessi all'anticipazione del prezzo di acquisto del terreno. Le parti ben potranno contemperare i reciproci interessi convenendo che Tizio alieni a Caio il terreno a fronte del trasferimento da Caio a Tizio di una o più delle unità immobiliari destinate ad essere realizzate. Come appare evidente lo schema corrisponde a quello di una permuta di cosa presente (il terreno) contro una cosa futura (uno o più appartamenti, il cui valore è commisurato a quello del fondo ceduto).
Il primo problema che pone un siffatto congegno negoziale è quello della sua qualificazione, con particolare riferimento alla distinzione tra permuta ed appalto. L'intento delle parti potrebbe infatti anche essere soddisfatto combinando una vendita con un appalto, oppure ancora facendo seguire ad una vendita la conclusione di un preliminare di vendita avente ad oggetto le unità immobiliari realizzande. Non è da scartare a priori anche una configurazione in chiave di negozio atipico do ut facias che, sulla falsariga dell'appalto, sostituisse alla controprestazione tipica del pagamento del corrispettivo, a fronte del compimento dell'opera, il trasferimento di un diritto su un bene (Cass. Civ., 5494/01 ). E' chiara la notevole differenza tra le varie ipotesi. Nell'appalto (ed anche nello schema atipico prospettato da ultimo) viene in primo piano la prestazione dell'appaltatore consistente in un facere : si tratta di un'obbligazione primaria cui farebbe fronte o l'ulteriore prestazione consistente nel pagamento del corrispettivo da parte dell'appaltante o (atipicamente) l'attribuzione traslativa del trasferimento del bene. All'appalto risulterebbe funzionalmente collegata la vendita del terreno, il cui corrispettivo sarebbe eventualmente destinato ad essere compensato (secondo modalità e tempi da convenirsi) con quello posto a carico dell'appaltante nel contratto di appalto nota2. La giurisprudenza ha evidenziato questi concetti, ponendo in luce come nella permuta (o nella vendita di cosa futura: Cass. Civ. Sez. III, 306/79 ) di cosa presente contro cosa futura l'intento dei contraenti si focalizza sul trasferimento della proprietà dei beni dedotti nel contratto, vale a dire sulle attribuzioni traslative reciproche, rimanendo la condotta intesa a determinare la venuta ad esistenza del bene futuro confinata in un ambito del tutto secondario e strumentale (Cass. Civ. Sez. II, 5322/98 ; Cass. Civ. Sez. I, 5695/80) nota3.
Premesse queste notazioni, il problema più cospicuo evidenziatosi nella prassi è quello relativo alla tutela del permutante a favore del quale viene eseguita l'attribuzione traslativa differita, avente cioè ad oggetto la cosa futura, con particolare riferimento all'ipotesi in cui la cosa costituisce il risultato di un'attività complessa che deve avere luogo ad opera dell'altra parte. Il caso paradigmatico è costituito dal citato esempio del proprietario del terreno che ne fa trasferimento a fronte dell'attribuzione di unità immobiliari da realizzarsi sul medesimo. E' stato infatti osservato che nel tempo del perfezionamento del contratto costui non sarebbe più titolare della proprietà sul terreno nè lo sarebbe ancora in riferimento alle porzioni immobiliari realizzande nota4. Cosa riferire per l'ipotesi di inadempimento del costruttore, soprattutto qualora il medesimo avesse a propria volta ceduto a terzi il terreno? Che ne sarebbe dei diritti del permutante quando il costruttore fosse assoggettato a procedura fallimentare? Le questioni sollevate sono ancor più complicate dall'entrata in vigore della disciplina posta a protezione degli acquirenti degli immobili da costruire (D. Lgs. 20 giugno 2005, n. 122) che sicuramente rinviene applicazione (imponendo il rilascio da parte del costruttore di polizza fidejussoria a garanzia dell'intero valore dell'attribuzione permutative in suo favore) anche nell'ipotesi in esame, nella quale il corrispettivo della cessione dell'immobile da costruire non è costituito da un prezzo (cfr. art. 2, I comma del citato D. Lgs.).
Generalmente si afferma che l'azione intesa ad ottenere la risoluzione del contratto, stante la retroattività meramente obbligatoria della relativa azione (art. 1458 cod. civ. ) non gioverebbe e che, fallendo il costruttore, l' ex proprietario dell'area non potrebbe far altro se non iscrivere il proprio credito nello stato passivo, così essendo destinato a subire la falcidia fallimentare nota5. A ben vedere però queste argomentazioni si palesano del tutto forvianti, sol che si consideri la dinamica attributiva della permuta come già delineata. Se corrisponde al vero che l'obbligazione di facere del permutante onerato dell'attribuzione traslativa afferente alla cosa futura si pone come secondaria e strumentale rispetto al risultato primario, che per l'appunto consiste nel trasferimento del bene (effetto che segue in virtù del consenso prestato al tempo della stipulazione della permuta), è allora vero che la mancata venuta ad esistenza della cosa (futura) dedotta nel negozio permutativo non può non incidere radicalmente sulla causa dell'atto, determinandone l'integrale caducazione nota6. Questa conseguenza d'altronde viene sancita dall'art. 1472 cod. civ. , dettato in tema di vendita non aleatoria di cosa futura e perfettamente applicabile, come si ribadisce, anche alla permuta, stante il rinvio recettizio di cui all'art. 1555 cod. civ.. La norma, a torto concretamente disapplicata dagli interpreti che ne danno una lettura forzata intesa a ricondurre la sanzione in essa prevista nell'alveo della risoluzione nota7, è infatti formulata in modo estremamente chiaro, prevedendo la nullità dell'atto per l'ipotesi in cui la cosa futura oggetto del contratto non venga ad esistenza. La mancanza (parziale) dell'oggetto del contratto determina integralmente il venir meno del nesso sinallagmatico, rendendo l'atto del tutto inutile nota8. In un certo senso coerente rispetto alla cennata impostazione è la decisione in base alla quale è stato reputato nullo per impossibilità dell'oggetto il contratto con il quale una parte cedeva un terreno all'altra verso il trasferimento di unità immobiliari realizzande sul terreno acquistato, tuttavia in assenza di regolare concessione edilizia (Cass. Civ. Sez. II, 12709/92). Ancora: è stata dichiarata nulla per illiceità della causa la permuta avente ad oggetto il trasferimento di un'edificazione da effettuarsi in un'area di rispetto ambientale (Cass. Civ., Sez. II, 21398/13).
Così costruendo la figura, ben possono diradarsi le perplessità e si manifesta la pienezza della protezione accordata al permutante a favore del quale dovrà prodursi l'effetto traslativo differito. Qualora infatti il costruttore risultasse inadempiente alle obbligazioni che gli incombono (o peggio alienasse a terzi il terreno, disinteressandosi dei lavori) l'intero congegno negoziale si caducherà retroattivamente, stante la natura dichiarativa della pronunzia di nulllità che, come tale, è atta a travolgere anche i diritti degli aventi causa dall'altro contraente nota9. D'altronde costoro sarebbero perfettamente in grado, sol consultando il titolo, di rendersi conto del pericolo connesso alla mancata esecuzione delle opere. Per quanto attiene al fallimento è appena il caso di riferire che il curatore sarà posto di fronte ad una scelta: far fronte agli impegni già assunti dal fallito (consolidando il diritto su quanto già acquistato) oppure determinare la caducazione del contratto. E' evidente che, in quest'ultimo caso, la proprietà del terreno (e di quanto su di esso fino a quel momento realizzato, salvo il diritto di credito della curatela per l'ingiustificato arricchimento) non potrà se non tornare nel patrimonio del permutante. Costui, ben lungi dal dover essere pagato in moneta fallimentare, può dirsi godere di una protezione di notevole consistenza.
E' chiaro che la descritta dinamica riguarda un atto permutativo unitario. A ben differenti esiti condurrebbe il caso in cui le attribuzioni reciproche fossero state dalle parti convenute con atti distinti. Così se il proprietario del terreno lo ha alienato al costruttore in forza di una vendita e quest'ultimo si è obbligato a cedere una o più delle unità immobiliari di futura realizzazione mercè un distinto contratto preliminare (il cui prezzo, interamente pagato in anticipo, viene compensato con il corrispettivo della vendita del terreno), è del tutto evidente che l'inadempimento del costruttore (o, peggio, il fallimento del medesimo) non potranno non sortire i negativi effetti sopra evidenziati: colui che ha ceduto il terreno non potrà far altro se non agire con l'azione di manutenzione o di risoluzione del contratto, subendo la falcidia del proprio diritto di credito per il caso del fallimento del costruttore (Cass. Civ. Sez. II, 871/95). Non basta: come è stato evidenziato, alla vendita (o meglio, al preliminare di vendita) c.d. "sulla carta" (tale dovendosi qualificare per definizione l'accordo inercorrente tra l'ormai ex proprietario del terreno ed il costruttore delle future edificazioni) non potrebbe applicarsi la protezione di cui al D. Lgs. 122 del 2005 (rilascio di garanzia fidejussoria per la somma anticipata, vale a dire l'intero valore del terreno ceduto). Infatti non essendo stato per lo più ancora richiesto il permesso abilitativo a costruire, non ricorrono gli elementi oggettivi di cui all'art. 5 del citato D. Lgs. 122/05 (Cass. Civ., Sez. II, 5749/11).
Da ultimo sta maturando in giurisprudenza un differente atteggiamento. Nella fattispecie in cui era stato concluso un mero preliminare di permuta di cosa presente contro cosa futura. Il curatore del fallimento dell'impresa costruttrice (immessa nella detenzione dell'area edificabile quale esecuzione anticipata delle obbligazioni scaturenti dall'intesa preliminare) pretendeva di vedersi attribuire giudizialmente ex art. 2932 cod. civ. la proprietà del detto bene, successivamente instando per la risoluzione del contratto. La S.C. ha invece deciso nel senso che la cessione del bene nel tempo precedente la stipulazione del contratto definitivo, viene a determinare una situazione del tutto analoga agli effetti finali della pattuizione, la cui portata non può non prodursi in toto (dunque precludendo al curatore l'esercizio del diritto di scioglimento del contratto ex art.72 l.f. : cfr. Cass. Civ. Sez. Unite, 12505/04 ).
Occorre da ultimo precisare che, una volta realizzate le unità immobiliari in progetto, per lo più si paleserà l'esigenza di identificazione catastale delle stesse, ciò cui si darà seguito per il tramite di apposito atto al quale prenderanno parte i permutanti allo scopo di consentire l'esatta individuazione delle porzioni di proprietà esclusiva di ciascuno.

Note

nota1

Giova in particolare osservare come il trasferimento non sia da porre in relazione al contenuto di un'obbligazione direttamente funzionale all'ottenimento di tale effetto. Questa costruzione non impedisce la configurabilità di obbligazioni secondarie a carico della parte la cui attribuzione traslativa consista nella cosa futura. Si pensi a colui che ha permutato una cosa futura che deve ancora essere realizzata in esito ad una precisa attività da compiersi secondo regole precise: è chiaro che sussiste in capo alla parte permutante un'obbligazione in ordine alla condotta consistente in quel determinato facere. Tale obbligazione non può tuttavia essere definita come primariamente intesa alla produzione dell'effetto traslativo, dovendo piuttosto essere qualificata come secondaria rispetto all'ottenimento dell'efficacia del contratto.
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nota2

Così Bianca, La vendita e la permuta, in Tratt.dir.civ.it., diretto da Vassalli, Torino, 1972, p.1022.
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nota3

Ciò non significa negare che la condotta del permutante tenuto a trasferire la proprietà della cosa futura sia qualificabile in chiave di obbligazione in senso proprio (cfr. in questo senso Cass. Civ. Sez. II, 8118/91 ). Infatti l'ottenimento del risultato contrattualmente programmato può dipendere, come nell'esempio prospettato, dalla volontà umana e non dal semplice evolversi di eventi naturali (Cass. Civ. Sez. II, 4772/89 ): ne segue la praticabilità dei rimedi propri dell'inadempimento delle obbligazioni, in essa compresa la risolubilità.
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nota4

Per questo motivo si afferma che l'operazione si presenta particolarmente rischiosa per il proprietario dell'area: Ricca, voce Permuta: diritto privato, in Enc. dir., p. 128.
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nota5

Così Ragusa Maggiore, Effetti del fallimento sul contratto di permuta tra area edificabile e appartamento da costruire con conguaglio in denaro, in Dir.fall., 1968, vol. I, p. 12. Queste conclusioni hanno indotto la dottrina a ricercare soluzioni alternative. Si è così prospettato il ricorso alla permuta con patto di riservato dominio (Capozzi, Dei singoli contratti, Milano, 1988, p. 237). La cessione del terreno interverrà nel tempo in cui il costruttore avrà terminato lo stabile. La soluzione non appare tuttavia idonea a risolvere il problema del rispetto della normativa urbanistica e della conduzione del cantiere, in relazione alla responsabilità che deriva dalla mancata osservanza delle relative prescrizioni. Ciò a tacere delle problematiche fiscali connesse alle spese di esecuzione delle opere (materiali, mano d'opera). Più sofisticato è il ricorso alla vendita con riserva del diritto di superficie corrispondente alle aree sulle quali devono sorgere le unità immobiliari destinate a colui che cede il terreno (così Luminoso, I contratti tipici ed atipici, in Tratt. dir.priv., a cura di Iudica-Zatti, Milano, 1995, p. 196). Più che di riserva del diritto di superficie occorrerebbe parlare di vendita delle sole porzioni di terreno interessate dalla costruzione destinata al costruttore. La configurazione si presta anche ad essere invertita nelle posizioni: al costruttore potrebbero essere ceduti i diritti di proprietà superficiaria sulle sole porzioni al medesimo destinate. A siffatto congegno dovrebbe affiancarsi un contratto di appalto, il cui corrispettivo dovrebbe essere compensato con quello che scaturisce dalla predetta cessione onerosa. E' infine ipotizzabile la combinazione di tre distinti tipi negoziali, avvinti da un collegamento di tipo funzionale: si pensi ad una vendita di quota indivisa del terreno (precisamente per quella quota che corrisponderà al peso economico delle porzioni destinate al costruttore) seguita da una divisione di cosa futura (vale a dire del fabbricato destinato ad essere realizzato). Il tutto affiancato da un contratto di appalto in forza del quale verrebbe affidato al costruttore l'incarico di procedere all'edificazione delle unità spettanti al proprietario dell'area. La soluzione ha il pregio di conservare in capo a quest'ultimo soggetto la proprietà (per lo meno pro quota) del terreno nelle fasi che precedono l'ultimazione dei lavori, per il resto esponendolo ad una serie di rischi collegati comunque all'inadempimento (anche sotto il profilo urbanistico) o al fallimento del costruttore. Poichè il corrispettivo dell'appalto sarà per lo più compensato con quello della vendita, è infatti evidente il rischio insito nell'operazione (in questo senso Bianca, op. cit., p. 1022).
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nota6

Così anche Mirabelli, Dei singoli contratti, in Comm.cod.civ., libro IV, Torino, 1991, p. 27, per il quale "l'attività occorrente per la produzione della cosa non è oggetto di obbligazione, ma è soltanto impegno di prestazione strumentale per l'attuazione dell'effetto essenziale del contratto, che consiste nel trasferimento del diritto sulla cosa, trasferimento che ha luogo non a seguito della prestazione di attività del venditore, ma nel momento in cui la cosa viene comunque in esistenza, e che manca qualora, nonostante l'attività del venditore diretta alla produzione, l'esistenza della cosa non si verifica, per qualunque causa".
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nota7

Luminoso, op. cit., p. 49, Bianca, op. cit., p. 344.
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nota8

Analogamente Furgiuele, Vendita di cosa futura ed aspetti di teoria del contratto, Milano, 1974, p. 418, per il quale si tratterebbe di "insussistenza del contratto nella sua autentica sostanza precettiva", per cui "l'accordo appare caducarsi".
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nota9

In questo caso si deve parlare di accertamento successivo della causa di nullità dell'atto e non di nullità sopravvenuta, come invece sostenuto ancorchè autorevolmente (Mirabelli, op. cit., p.26): l'atto deve essere considerato invalido sin dal momento della sua conclusione, con la conseguenza che anche una eventuale condotta inadempiente dell'alienante diventa irrilevante. L'acquirente risulta già sufficientemente tutelato dalla dichiarazione di nullità e dall'eventuale diritto al risarcimento del mero interesse negativo, laddove si accertasse una condotta dell'acquirente integrante gli estremi di una violazione dell'obbligo generale di buona fede nell'attuazione del vincolo ex art. 1375 cod. civ. . Ulteriore problema è quello dell'eventuale necessario ricorso al credito da parte del permutante a cui favore viene trasferita la cosa esistente al tempo della stipulazione. Si pensi al costruttore ed alla necessità di costui di accedere a finanziamenti garantiti da ipoteca. E' chiaro che nessun istituto bancario accetterebbe mai di essere sottoposto al rischio di vedere la vendita dichiarata nulla e per l'effetto caducata anche la garanzia ipotecaria. Il nodo può essere risolto semplicemente facendo prendere parte all'atto di costituzione di ipoteca anche l'altro permutante. E' ben vero che costui, nell'ipotesi in cui il fabbricato non venisse ad esistenza, si ritroverebbe un'area assoggettata ad ipoteca, è tuttavia da dire che in concreto le parti ben possono modulare l'intera operazione secondo i termini e le modalità più opportune. Si pensi al finanziamento a tranches, erogato via via ad avanzamento delle opere. In tal modo il rischio per il permutante viene sostanzialmente meno. Se da un lato costui si ritroverà ad essere proprietario dell'intero fondo gravato da garanzia ipotecaria, dall'altro il valore delle opere sarà grosso modo coincidente con quello delle somme erogate dalla banca. Una volta surrogatosi nei diritti dell'istituto di credito per effetto del pagamento a rimborso del finanziamento la detta parte potrà compensare il proprio credito nei confronti dell'altro permutante inadempiente con il credito vantato da quest'ultimo relativamente alle opere stabilmente incorporate nel fondo ex artt. 934 e ss. cod. civ..
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Bibliografia

  • BIANCA, La vendita e la permuta, Torino, Tratt. dir. civ. dir. da Vassalli, vol. VII- t. 1-2, 1993
  • CAPOZZI, Compravendita, riporto, permuta, contratto estimatorio, somministrazione, locazione, Milano, Dei singoli contratti, 1988
  • FURGIUELE, Vendita di cosa futura ed aspetti di teoria del contratto, Milano, 1974
  • LUMINOSO, I contratti tipici e atipici, Milano, Tratt.dir.priv.dir.da Iudica e Zatti, 1995
  • MIRABELLI, Dei singoli contratti, Torino, Comm. cod. civ., vol. IV, 1968
  • RAGUSA MAGGIORE, Effetti del fallimento sul contratto di permuta tra area edificabile e appartamento da costruire con conguaglio in denaro, Dir.fall., I, 1968
  • RICCA, Permuta, Enc.dir.

Formulari clausole contrattuali

  • Permuta di cosa presente contro cosa futura
  • Trasferimento immobiliare verso corrispettivo per parte di prezzo, per parte di prestazione di facere

Prassi collegate

  • Quesito n. 139-2012/T, Permuta di bene presente con bene futuro - imposte ipotecaria e catastale
  • Quesito n. 525-2011/C, Permuta di cosa presente con cosa futura a favore di terzo e divieto ex art. 771 cc
  • Quesito n. 462-2010/C, Effetti e pubblicità dell'ipoteca del bene presente nel contratto di permuta di bene presente con bene futuro
  • Studio n. 156-2008/T, Permuta di bene presente con bene futuro e imposte indirette
  • Quesito n. 110-2008/T, Divisione bene immobile futur, decadenza agevolazione prima casa
  • Quesito n. 89-2006/T, Imposta di registro-IVA, contratto d'appalto con datio in solutum
  • Preliminare di permuta, fallimento del costruttore e trascrizione della domanda ex art. 2392 cc

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