L'
art.1937 cod.civ. prescrive
che la volontà di prestare garanzia fidejussoria debba essere espressa. La norma non viene ad istituire un particolare regime formale per il perfezionamento della fideiussione, che pertanto deve essere considerata un
negozio a forma libera nota1, ma vale ad escludere la possibilità di desumerne interpretativamente il perfezionamento per
facta concludentia (ciò che esclude anche l'operatività, in materia, del principio dell'apparenza del diritto a tutela dei terzi di buona fede )(Cass.Civ.Sez.III,
3027/81 ).
Se ad esempio Tizio, rivolto a Caio il quale ha concesso credito a Sempronio, dichiara verbalmente di garantire l'adempimento di quest'ultimo, la dichiarazione dà vita ad una valida garanzia fidejussoria, ancorchè stipulata senza la forma scritta. Il problema si sposta sul piano probatorio: in caso di controversia occorrerà infatti dar conto, con l'ausilio di qualsiasi mezzo di prova, dell'intervenuto perfezionamento della garanzia (Cass.Civ.Sez.III,
4961/79 ; Cass.Civ. Sez.III,
661/1978 ).
Non sarebbe invece possibile ricavare la volontà di prestare fidejussione dalla semplice generica assicurazione fatta al creditore di conoscere personalmente il debitore, persona che ha sempre onorato i propri impegni. Il principio secondo il quale la volontà deve essere espressa coinvolge anche le speciali condizioni e le limitazioni della garanzia, le quali devono essere parimenti esplicite (Cass.Civ.Sez.III,
3400/88 ; Cass.Civ.Sez.III,
4811/82 ). E' appena il caso di rilevare, ciò che ha piuttosto a che fare con la struttura della fidejussione, che è estranea al perfezionamento del vincolo l'espressione della volontà o la partecipazione del debitore principale, il quale dia il proprio assenso o altrimenti prenda parte alla stipulazione.
Note
nota1
V'è chi ha rilevato come l'accessorietà del vincolo fidejussorio non implichi un parallelismo tra negozio principale e fidejussione, vale a dire l'istituzione di un vincolo formale
per relationem: cfr. Ravazzoni,
Fideiussione (diritto civile) in N.sso Dig., VII, p.278.
top1 Bibliografia
- RAVAZZONI, Fidejussione, N.sso Dig.it., VII, 1961