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La forma del mutuo consenso



Per quanto attiene alla forma del mutuo consenso, vale a dire dell'atto inteso a porre nel nulla un precedente accordo negoziale, sorgono particolari difficoltà interpretative.

Nessun problema si pone nell'affermare l'esigenza della forma vincolata ad substantiam actus, ogniqualvolta l'effetto del mutuo consenso, in relazione all'oggetto del contratto, richieda per propria natura uno speciale onere formale nota1 . Così ad esempio, quando si tratti di risolvere per mutuo consenso un atto che determina il trasferimento di diritti reali immobiliari, è palese che anche l'atto che racchiude il mutuo consenso dovrà essere effettuato per iscritto ad substantiam. Ciò perché esso stesso produce gli effetti di cui all'art. 1350 cod.civ. in relazione a diritti reali immobiliari (Cass. Civ., Sez. V, 20445/11; Cass. Civ., Sez. II, 8504/11; Cass. Civ. Sez. II, 4906/98).

Il problema è dato dalle ipotesi in cui di per sé il mutuo consenso tali effetti non produce: a questo proposito ci si domanda quale rilevanza possa avere il collegamento formale, vale a dire il fatto che il mutuo consenso riguardi un contratto contrassegnato da una forma vincolata (contratto avente effetti meramente obbligatori ovvero effetti traslativi, ma non in relazione a diritti reali immobiliari: es. la cessione di un credito).

La giurisprudenza pare accogliere una nozione di collegamento formale tale per cui i requisiti formali dell'atto si comunicherebbero anche al mutuo consenso (Cass. Civ. Sez. III, 2351/81; Cass. Civ. Sez. III, 1109/77; cfr. in tema di contratto di franchising, Tribunale di Treviso, Sez. II, 1700/10) nota2. La portata del principio è tuttavia incerta, essendosi deciso che, al contrario, non si comunica al mutuo consenso il requisito formale stabilito convenzionalmente per il contratto (Cass. Civ. Sez. III, 5639/97) oppure ancora quando il formalismo sia previsto soltanto ad probationem (Cass. Civ. Sez. I, 10354/92). Così, sia pure incidenter tantum, è stato osservato come, in materia di transazione, ben potrebbe darsi la prova dell'intervenuto scioglimento consensuale del contratto anche in forza del contegno concludente tenuto dalle parti (Cass. Civ., Sez. II n. 16932/03).
E' stato negato, invero con una decisione non agevolmente decifrabile, che il mutuo consenso debba rivestire la forma scritta nell'ipotesi in cui il contratto, perfezionato per iscritto (non tuttavia in un caso di formalismo vincolato) pure contenesse una clausola in base alla quale le parti dovessero utilizzare la forma scritta per modificare il contratto (Cass. Civ., Sez. III, 18757/2013).

La questione assume una particolare rilevanza in tema di contratto preliminare avente ad oggetto beni immobili: da un lato l'efficacia di esso è meramente obbligatoria, vincolando le parti alla stipulazione del contratto definitivo, dall'altro si tratta di un contratto la cui forma, ex art. 1351 cod.civ., consiste nello scritto ad substantiam actus.

Note

nota1

Così Luminoso, Il mutuo dissenso, Milano, 1980, p. 313; Bonilini, La forma del mutuo dissenso, in Contratti, 1997, p. 546.
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nota2

Conforme anche parte della dottrina: cfr.Scognamiglio, Osservazioni sulla forma dei negozi revocatori, in Temi Napoletana, 1961, vol.I, p. 431.
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Bibliografia

  • BONILINI, La forma del mutuo dissenso, Contratti, 1997
  • LUMINOSO, Il mutuo dissenso, Milano, 1980
  • SCOGNAMIGLIO, Osservazioni sulla forma dei negozi revocatori, Temi napoletana, I, 1961

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