La forma

Nell'affrontare in generale il tema della forma degli atti si palesa preliminarmente opportuno compiere una breve disamina di carattere semantico relativa alla nozione di dichiarazione di volontà, ciò che viene a influenzare il significato del requisito della forma.

Occorre a questo proposito operare una scissione decisa tra la considerazione dell'elemento formale, inteso quale elemento essenziale ex n. 4 dell'art. 1325 cod.civ. (norma ai sensi della quale esso costituisce requisito del contratto quando risulta che la forma è prescritta dalla legge sotto pena di nullità), ovvero quale elemento richiesto ai fini della prova (es.: art. 1967 cod.civ. ), dalla nozione ontologica di forma, intesa invece come esteriorizzazione di una volontà altrimenti giuridicamente irrilevante ^nota1. In questa seconda accezione non si danno manifestazioni negoziali che siano prive di forma: una volontà senza forma intesa come esteriorizzazione dell'intento (dunque un mero proposito interno), sarebbe giuridicamente inefficace ^nota2. A tal proposito il tema della forma si sovrappone, fino ad identificarsi, a quello delle modalità di manifestazione dell'intento negoziale.

Quando si parla di formalismo, di negozi formali, si intende piuttosto alludere ad una forma determinata, specifica, richiesta dalla legge a certi fini ^nota3.

Puó trattarsi di una forma richiesta per l'esistenza, per la validità stessa dell'atto. In tale accezione parla di forma l'art. 1325 cod.civ. quando la annovera al n. 4 tra l'indicazione dei requisiti del contratto. Non sempre le parti sono libere di scegliere la forma che ritengono più appropriata per concludere un accordo. Il principio generale, non scritto, ma che comunemente viene desunto dagli interpreti ^nota4, è quello della libertà delle forme: a meno che sia stato da esse contrariamente disposto (art. 1352 cod.civ.), le parti sono dunque libere di esprimere il contenuto dell'accordo liberamente rispetto a formalismi specifici.

Vi sono tuttavia numerosi ed importanti atti che la legge descrive come necessariamente vincolati ad una forma speciale: l'ipotesi normativamente di maggior peso non individua una specie determinata di atto, bensì tutti gli atti che possiedono efficacia costitutiva, modificativa ed estintiva di diritti reali immobiliari (art. 1350 cod.civ.; cfr. anche l'art. 21 comma 2 bis del Codice dell'amministrazione digitale come novellato dal D.Lgs. 235/2010 nonchè dall'art. 9, comma 1, lett. 0b), D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla L. 17 dicembre 2012, n. 221). Si tratta pertanto di atti individuati in considerazione sia della propria efficacia, sia del proprio oggetto.

Analizzeremo altrove più approfonditamente i casi di forma c.d. vincolata.

Ipotizzando, come detto, l'eccezionalità delle prescrizioni di forma previste dalla legge e, conseguentemente, l'immanenza nell'ordinamento di un principio di libertà di forma, le previsioni di forma vincolata dovrebbero dunque essere considerate non regolari ^nota5. Ne seguirebbe l'impossibilità di procedere, nei casi non previsti, all'applicazione in via analogica delle norme che prescrivono una forma determinata ^nota6.

Quando si parla di forma si distingue usualmente tra:

• forma ad substantiam ;
• forma ad probationem. Soltanto la prima costituisce momento indefettibile della fattispecie, essendo prevista per la sua validità. L'atto che ne fosse sprovvisto sarebbe nullo per difetto di un elemento essenziale^nota7.

Il secondo tipo di formalismo è previsto ai soli fini della prova. Ciò significa che il negozio è valido ed efficace anche se non stipulato con la forma prescritta. Se le parti concordemente eseguono le prestazioni dedotte nel contratto, non si pongono questioni attinenti alla validità di esso. Il difetto della forma scritta in tal caso produce unicamente una limitazione dei mezzi di prova per il cui tramite può darsi conto dell'intervenuto perfezionamento dell'atto e del contenuto del medesimo ^nota8.

Più precisamente non risulterà ammissibile la prova testimoniale, ovvero quella per presunzioni. Sarà unicamente ammissibile il ricorso al giuramento decisorio, ovvero il raggiungimento della prova mediante confessione dell'altra parte, quale succedaneo dello scritto che la legge prevedeva ad probationem ^nota9.

Si osservi che, per quanto invece attiene agli atti in cui la forma fosse prevista ad substantiam, non potrebbe darsi la prova dell'intervenuto perfezionamento dell'atto in forma orale neppure mediante confessione o giuramento decisorio. Ciò perchè lo scritto integra un elemento essenziale, il cui difetto non può non cagionare la nullità dell'atto. Non avrebbe pertanto senso dare prova del perfezionamento di un atto comunque nullo (a riprova di quanto detto l'art. 2739 cod.civ. vieta espressamente il giuramento sul punto) ^nota10.

Al contrario, ciò che conta nei casi di forma ad substantiam, è che il perfezionamento dell'atto sia intervenuto con il particolare formalismo richiesto dalla legge.

Cosa dire dell'eventualità in cui, una volta concluso l'atto con la forma richiesta, venisse distrutto il documento? Quand'anche il supporto materiale che veicola la forma perisse, non solo l'atto dovrebbe ritenersi valido, ma si potrebbe addirittura dare la prova del contenuto di esso per il tramite di testimoni.

Non deve dunque confondersi l'attività di redazione dell'atto munito della forma richiesta dalla legge (la documentazione) con il substrato materiale che la supporta (il documento).

Quando la legge impone a pena di nullità la forma dello scritto, significa che vuole che quell'atto venga posto in essere (= documentato) in quel determinato modo; una volta che questa attività avesse avuto luogo, non potrebbe esser confuso il perfezionamento dell'atto con la conservazione del documento. Qualora quest'ultimo fosse andato distrutto, l'atto deve comunque reputarsi perfezionato ^nota11.

Questo spiega il perchè, anche negli atti a forma vincolata ad substantiam, risulta ammissibile la prova per testimoni dell'esistenza e del contenuto del contratto, allorchè il contraente abbia incolpevolmente smarrito (cfr. Cass. Civ., Sez. II, 24100/11) il documento che gli forniva la prova dell'intervenuta stipulazione (cfr.II comma art. 2725 cod.civ. in relazione al n.3 dell'art. 2724 cod.civ.).

In altri termini, non si vuole dar conto dell'esistenza e del contenuto di un accordo concluso in difetto della forma richiesta dalla legge, bensì provare questi elementi relativamente ad un atto concluso con la forma prescritta, atto in relazione al quale sia andato distrutto o smarrito il supporto materiale.

Si parla infine di forma (intesa come adozione di un determinato vestimentum) anche in una accezione diversa da quella della forma ad substantiam e ad probationem.

Gli interpreti riferiscono di un formalismo ad regularitatem ^nota12 per riassumere ipotesi in cui la legge prescrive una forma determinata per l'atto in vista di effetti ulteriori sia rispetto alla validità, sia rispetto alla prova di esso: si pensi all'art. 2787 cod.civ. che, ai fini del conseguimento della prelazione nell'ambito del pegno che garantisce credito di importo superiore a Euro 2,58, prevede l'indispensabilità dello scritto.

Note

nota1

Sottolinea la duplicità del concetto di forma Di Giovanni, La forma, in I contratti in generale, a cura di Gabrielli, t.2, Torino, 1999, p.767.
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nota2

Santoro Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1997, p.135.Gazzoni, Manuale di diritto privato, Napoli, 1996, p.859.
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nota3

Così Betti, Teoria generale del negozio giuridico, Torino, 1960, p.51.
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nota4

Cfr. Giorgianni, voce Forma degli atti, in Enc.dir., XVII, p.990.
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nota5

Conforme Barbero, Il sistema del diritto privato, Torino, 1993, p.214.
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nota6

Sottolineano il carattere eccezionale delle norme che prevedono specifici oneri di forma Giorgianni, voce Forma degli atti, in Enc.dir., p.1003 e Ferri, Lezioni sul contratto, in Il Mulino, 1982, p.122.
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nota7

Gazzoni, op. cit., Napoli, 1996, p.861.
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nota8

Liserre, voce Forma degli atti, in Enc.giur.Treccani, p.2.
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nota9

Giorgianni, voce Forma degli atti, in Enc.dir., p.992.
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nota10

Liserre, La rilevanza delle dichiarazioni giudiziali dei contraenti in ordine alla avvenuta stipulazione di un contratto formale, in Riv.trim.dir. e proc.civ., 1967, p.1398.
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nota11

Analogamente Carnelutti, Documento e negozio giuridico, in Riv.dir. e proc.civ., 1926, I, p.216.
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nota12

Così Carnelutti, Teoria generale del diritto, Roma, 1946, p.311 e Genovese, Le forme integrative e le società irregolari, in Riv.trim.dir. e proc.civ., 1948, p.119.
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Bibliografia

• CARNELUTTI, Documento e negozio giuridico, Riv.dir. e proc.civ., I, 1926
• DI GIOVANNI, La forma, Torino, I contratti in generale, a cura di Gabrielli, 2, 1999
• GENOVESE, Le forme integrative e le società irregolari, Riv.trim.dir. e proc.civ., 1948
• GIORGIANNI, Forma degli atti, Enc. dir.
• LISERRE, Forma degli atti, Roma, Enc.giur.Treccani, XIV, 1988
• LISERRE, La rilevanza delle dichiarazioni giudiziali dei contraenti in ordine alla avvenuta stipulazione di un contratto formale, Riv.trim.dir. e proc.civ., I, 1967
• SANTORO PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 2002