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La fidejussione della fidejussione



La fidejussione può, ai sensi dell'art. 1940 cod.civ., avere ad oggetto un'ulteriore obbligazione fidejussoria. La natura del vincolo che si crea in esito alla stipulazione della fidejussione della fidejussione è descritto dall'art. 1948 cod.civ.. Il fideiussore del fideiussore garantisce l'adempimento dell'obbligazione fidejussoria di primo grado, ma non è obbligato verso il creditore a garantire l'adempimento dell'obbligazione principale (Cass.Civ.Sez.III, 6613/00)nota1. La garanzia di secondo grado diviene operativa soltanto nell'ipotesi della contemporanea insolvenza sia del debitore principale sia di tutti i fideiussori di questo (ovvero di liberazione dei fidejussori a causa della loro incapacità)nota2. Dunque ordinariamente il fidejussore del fidejussore sarà tenuto a rivalere il creditore unicamente dell'inadempimento del fidejussore (che, a propria volta, in tanto si può produrre, in quanto l'obbligato in via principale non abbia adempiuto). La fidejussione della fidejussione evidenzia un collegamento negoziale di secondo gradonota3 rispetto all'obbligazione principale, ciò che consente di configurare come sussidiaria l'obbligazione del fidejussore del fidejussorenota4. Il creditore avrà infatti l'onere di rivolgersi prima al debitore principale nonché ai fideiussori di primo grado. Soltanto quando anche questi ultimi si manifestassero incapienti il fideiussore di secondo grado potrà essere escussonota5 . La descritta configurazione è comunque disponibile dalle parti, che sono pertanto arbitre di diversamente regolare i propri rapporti, consentendo al creditore di rivolgersi immediatamente al fidejussore di secondo grado (Cass.Civ.Sez.III, 1323/96). La relativa clausola non potrebbe, come è stato deciso, essere reputata vessatoria: libere dunque le parti di convenirla anche in difetto della prescrizioni di cui all'art. 1341 cod.civ.(Cass.Civ.Sez.I, 9363/91). La figura in considerazione si differenzia dalla cofidejussione (che consiste in una fidejussione prestata da più soggetti che assumono su un piano paritetico la posizione di garanti) così come dalla c.d. "fidejussione al fidejussore" (di cui alla nota 5 che precede: cfr. Cass. Civ. 6808/02 ) sostanziantesi n quella garanzia autonoma il cui oggetto consiste variabilmente nel garantire in tutto o in parte (o anche in una misura fissa per l'ipotesi di impossibilità di procedere in via di regresso) ciò che il fidejussore potrebbe pretendere dal debitore principale in via di regresso (dopo aver provveduto a pagare il creditore garantito).

Note

nota1

Bozzi, La fidejussione, le figure affini e l'anticresi, in Trattato di dir.priv., dir. da Rescigno, vol.XIII, Torino, 1985, p.258.
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nota2

Analogamente Ravazzoni, voce Fidejussione, in N.mo Dig.it., p.284, il quale precisa che, affinché l'obbligo di secondo grado diventi attuale, non occorre la preventiva infruttuosa escussione degli obbligati di primo grado, essendo sufficiente che risulti comprovata la loro insolvenza.
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nota3

Si badi a non confondere il collegamento negoziale "verticale" che caratterizza la fidejussione della fidejussione con il collegamento negoziale "orizzontale" che caratterizza la cofidejussione. Cfr. sul punto Cass. Civ. Sez. III, 6635/97 .
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nota4

Così Moretti, Fideiussione, in Giur.sist.civ. e comm., dir. da Bigiavi, Torino, 1980, p.100.
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nota5

Occorre tuttavia non confondere la fidejussione della fidejussione con la fidejussione alla fidejussione. Quest'ultima è il frutto dell'elaborazione dottrinale e corrisponde alla figura frequente nella prassi, con la quale il fidejussore garantisce il precedente fidejussore (e non il creditore) rispetto all'eventuale infruttuoso esperimento dell'azione di regresso (perciò si parla anche di fidejussione del regresso). Controparte dunque non è il creditore ma il fidejussore e i presupposti per l'attuazione di tale garanzia sono l'inadempimento del debitore principale e l'adempimento del primo fidejussore (Moretti, cit., p.81).
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Bibliografia

  • BOZZI, La fideiussione, Milano, 1985
  • MORETTI, Fideiussione, Torino , Giur.sist.civ. e comm., 1980
  • RAVAZZONI, Fideiussione, Dig. disc. priv.

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