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La causa del contratto di appalto



La causa dell'appalto consiste nell'esecuzione di una prestazione, variamente consistente nella realizzazione di un'opera ovvero nello svolgimento di un servizio, contro un corrispettivo in denaro (art. 1655 cod.civ.) nota1.

L'appaltatore assume a proprio carico il rischio d'impresa, che consiste nella profittevole organizzazione e gestione dei mezzi necessari alla realizzazione del risultato (l' opus ) programmato. Il committente si limita a fornire le specifiche dell'opera e del servizio, corrispondendo il compenso stabilito all'appaltatore.

Il corrispettivo previsto nello schema tipico è una somma di denaro: qualora esso consistesse in una prestazione di natura differente (ad esempio di dare una cosa determinata, di facere ) si avrà non più appalto bensì contratto misto, con tutto ciò che segue con riferimento alla normativa applicabile. In particolare, qualora si aderisca alla teoria dell'assorbimento, si farà applicazione delle norme relative al contratto il cui elemento causale è ritenuto prevalente nota2.

Non è contratto misto bensì un ben individuato tipo di contratto, incidendo la peculiarità dell'ipotesi non già sulla causa bensì sulle caratteristiche dell'oggetto, l'accordo in forza del quale un soggetto (ordinariamente un costruttore) acquista un terreno per edificarvi degli immobili e, quale corrispettivo dell'alienazione, si obbliga a propria volta a trasferire all'alienante una o più delle realizzande unità immobiliari. Secondo l'opinione preferibile si tratta infatti di una permuta avente ad oggetto una cosa presente contro una cosa futura nota3.

Qualora la prestazione dell'appaltatore venisse effettuata senza corresponsione di corrispettivo alcuno non tanto si tratterebbe di appalto quanto di donazione, ancorchè meramente obbligatoria nota4. In tal caso un profilo di speciale problematicità è evocato dalla possibile nullità di una siffatta stipulazione. Se dovesse accogliersi la tesi, disputata in dottrina nota5, tuttavia accolta dalla prevalente giurisprudenza, secondo la quale il contratto preliminare di donazione deve ritenersi nullo a cagione della contrarietà del medesimo al principio generale in forza del quale la donazione è un atto di liberalità spontaneo che non ammette una coercizione (Cass. Civ. Sez. I, 11311/96; Cass. Civ. Sez. II, 3315/79) (ciò che sarebbe indirettamente provato dalla impossibilità che esso abbia ad oggetto beni futuri: art. 771 cod.civ. ) si porrebbe all'attenzione dell'interprete il ragionamento che segue.

  1. la donazione avente ad oggetto un bene futuro è nulla (art. 771, I comma, cod.civ.);
  2. il contratto preliminare di donazione (avente ad oggetto, ad esempio, un appartamento) sarebbe nullo;
  3. anche la donazione con la quale ci si obbliga ad un facere sarebbe nulla (mi obbligo senza corrispettivo a costruire un appartamento).

Sub c) è chiaro che se è nullo il contratto preliminare di donazione a causa del contrasto irriducibile tra animo liberale e coercibilità scaturente dall'assunzione dell'obbligo è anche nulla la donazione che deduca direttamente una prestazione consistente in un facere. Se si accedesse a questo ragionamento, fondati dubbi dovrebbero porsi circa la validità del contratto di appalto nel quale fosse prevista l'assenza di un corrispettivo, figura che potrebbe dar luogo all'elusione del divieto di donazione di un bene futuro (Tizio vuole donare a Caio una villetta che dovrà essere realizzata sul fondo A, attualmente nuda area di proprietà di Tizio. Tizio procede donando con effetti immediati l'appezzamento di terreno e stipula con Caio un contratto che contiene l'impegno di costruire l'immobile senza che si faccia luogo alla corresponsione di corrispettivo alcuno).

Talvolta possono esservi serie difficoltà nel qualificare gli accordi intercorsi tra le parti in chiave di appalto ovvero di vendita, mutando la modalità di deduzione della cosa che ne è l'oggetto finale. Essa viene infatti nel primo caso in considerazione quale risultato di un facere, nel secondo come semplice oggetto del contratto (cfr. Cass. Civ. Sez. II, 15368/09). Tale aspetto problematico non si palesa soltanto nell'ambito più tradizionale riguardante la produzione di una cosa determinata. Si pensi alla assai meno banale distinzione delle lavorazioni che possono costituire l'oggetto di un contratto di appalto di servizi ovvero di una cessione di ramo d'azienda nell'ambito del c.d. outsourcing che può essere attuato dall'imprenditore. Cfr. al riguardo Cass. Civ. Sez. Lavoro 21287/06.

Notevole rilevanza possiede l'apprezzamento dell'eventuale natura pubblica del soggetto appaltante. Esiste al riguardo una normativa primaria e secondaria assolutamente capillare, intesa a disciplinare l'evidenza pubblica della contrattazione.
Assai rilevanti, al riguardo, si palesano le prescrizioni riguardanti la tracciabilità dei flussi finanziari relativi ai pagamenti effettuati dalla c.d. stazione appaltante. Si veda al rigyuardo la Legge 136/2010 contenente espresse prescrizioni di nullità del contratto in cui faccia difetto la clausola volta a garantire il tracciamento degli strumenti di pagamento.

Note

nota1

Gazzoni, Manuale di diritto privato, Napoli, 1996, p.1081.
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nota2

Mirabelli, Dei singoli contratti, Milano, 1988, p.401.
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nota3

Così Rubino, L'appalto, in Tratt.dir.civ., diretto da Vassalli, Torino, 1980, p.30 nota 3.
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nota4

Stolfi, voce Appalto, in Enc. dir., p.639.
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nota5

Sostengono questa tesi Bianca, Diritto civile, vol.III, Milano, 2000, p.186 e Torrente-Schlesinger, Manuale di diritto privato, Milano, 1985, p.1051.
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Bibliografia

  • MIRABELLI, Dei singoli contratti, Milano, Comm. cid. civ., vol. IV, 1968
  • RUBINO, L'appalto, Torino, Trattato Vassalli, 1980
  • STOLFI, Appalto, Enc. dir.

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