La c.d. deductio come modalità tipica di costituzione

E' importante far cenno della possibilità da parte del disponente di far ricorso alla c.d. " reservatio " o " deductio " come modalità costitutiva in genere dei diritti reali minori. In termini più espliciti il proprietario può alienare la (nuda) proprietà di un bene (donandola, vendendola) riservandosi contestualmente l'usufrutto ovvero il diritto di superficie o una servitù, così determinandone la costituzione.

Sono state prospettate a tal proposito due tesi: quella del doppio trasferimento (trasferimento dell' intera proprietà a favore del cessionario, il quale a propria volta ritrasferirebbe il diritto reale minore parziario al cedente) e quella dell'unicità del trasferimento.

Secondo la teorica del doppio trasferimento ^nota1 quando il proprietario costituisce l'usufrutto, si verificherebbe in effetti l'alienazione del diritto pieno, che verrebbe integralmente trasferito all'avente causa. Costui contestualmente trasferirebbe al proprio dante causa il diritto reale minore sul bene (la nuda proprietà).

La tesi dell'unicità del trasferimento ^nota2 fa leva sulla giuridica superfluità di un siffatto meccanismo. E' sufficiente infatti configurare l'alienazione del solo diritto destinato a permanere in capo all'avente causa ^nota3 . Basta cioè ipotizzare che a costui venga trasferita la sola nuda proprietà, ben potendo il disponente trattenere in capo a sè l'usufrutto sul bene senza averlo preventivamente trasferito insieme alla nuda proprietà al proprio avente causa (il quale dovrebbe nuovamente ritrasferirglielo). La complessità di questa operazione si giustificherebbe soltanto qualora dovesse concludersi che i diritti reali corrispondono ad un quid inscindibile e non possono essere trasferiti per il tramite di alienazioni aventi natura derivativo-costitutiva ^nota4 .

La giurisprudenza, invero piuttosto scarsa, sembrerebbe aderire a quest'ultima impostazione, rilevante anche per intendere il meccanismo che presiede alla fattispecie di cui all'art. 796 cod.civ. (donazione dell'usufrutto per sè e dopo di sè per altri che sarà oggetto di separata disamina) (Cass. Civ. Sez. II, 2899/75 ). V'è tuttavia da rilevare come si diano anche voci discordanti. E' stato deciso in senso contrario in un'ipotesi in cui, facendosi luogo alla vendita di un terreno edificabile, era stata inserita una clausola in forza della quale l'alienante aveva dichiarato di riservarsi la proprietà di alcune aree dell'edificando fabbricato (Cass. Civ. Sez. V, 2892/09 ). Invero la pronunzia, ispirata a ragioni fiscali connesse all'imposizione di registro, potrebbe rinvenire una giustificazione basata sulla tecnica contrattuale concretamente adoperata.

La deductio di un diritto di servitù pone un qualche difficoltà costruttiva in relazione al fatto che la stessa viene disposta a favore di un fondo che rimane in proprietà dell'alienante-costituente ed a carico del bene immobile oggetto di alienazione. Se Tizio vende parte del fondo Corneliano, riservandosi il diritto di passaggio su detta porzione onde accedere alla residua parte del detto fondo rimasta di sua proprietà è evidente che il diritto di servitù graverà su un bene diverso da quello che egli trattiene in proprietà. V'è chi ha ipotizzato l'impossibilità di una costituzione del diritto di servitù in relazione alla dinamica descritta a cagione prima dell'operatività del principio nemini res sua servit, in un secondo tempo per l'inammissibilità di intervenire sul bene altrui ^nota5. In altre parole, mentre Tizio vende il fondo a Caio non potrebbe costituire alcuna servitù perchè verrebbe a costituirla su un bene che ancora gli appartiene. Una volta invece trasferito il bene, ormai soltanto il nuovo proprietario potrebbe legittimamente instaurarvi un diritto di servitù. A parere di chi scrive la riferita costruzione appare eccessivamente macchinosa, deducendo da un'ipotetica conseguenzialità cronologica degli effetti dell'atto conseguenze di natura giuridica. La dinamica degli atti deve invero possedere una coerenza costruttiva secondo le regole del diritto: così non pare affatto ripugnante che Tizio, trasferendo soltanto una parte del fondo, possa (come nel più è contenuto il meno) trattenere una qualche utilità (cioè il diritto di servitù) senza che si possa dire che in quel momento il fondo ancora gli appartiene. Quello che deve essere valutato è il profilo effettuale complessivo dell'atto dal quale scaturisce il trasferimento di un diritto di proprietà gravato da un diritto reale di servitù, ciò che pare assolutamente ammissibile.

Note

nota1

A favore di questa teoria si vedano, tra gli altri, Biondi, Le donazioni, in Tratt.dir.civ.it., diretto da Vassalli, Torino, 1961, p.370; Venezian, Dell'usufrutto, dell'uso e dell'abitazione, in Tratt. dir.civ.it., a cura di Fiore, Napoli-Torino, 1936, p.533; Guarino, Osservazioni minime sulla riserva di usufrutto a favore di un terzo, in Dir.giur., 1957, p.503.
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nota2

Cfr. Esu, Riserva di usufrutto e alienazione di nuda proprietà, in Riv. dir. civ., 1974, pp.342 e ss.; Balbi, La donazione, in Tratt.dir. civ., diretto da Grosso-Santoro Passarelli, Milano, 1964; Torrente, La donazione, in Tratt.dir.civ. e comm., a cura di Cicu-Messineo, Milano, 1956; Palermo, L'usufrutto, in Tratt.dir.priv., diretto da Rescigno, Torino, 1982, p.117.
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nota3

Ciò inoltre risulta anche perfettamente corrispondente all'effettiva volontà delle parti, "il cui intento è quello di concludere un solo negozio, sia pure con due diversi effetti reali" (Capozzi, Dei singoli contratti, Milano, 1988, p.17).
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nota4

Ma non vi è ragione di negare al proprietario la possibilità di rompere questo vincolo unitario, essendo questa una facoltà di cui si compone lo stesso diritto di proprietà: così Pugliese, Usufrutto, in Tratt.dir.civ. it., diretto da Vassalli, Torino, 1972, p.189.
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nota5

Grosso-Dejana, Le servitù prediali, in Tratt.dir.civ.it., diretto da Vassalli, Torino, 1963, p.429.
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Bibliografia

• BALBI, La donazione, Milano, Tratt. dir. civ. dir. da Grosso-Santoro Passarelli, vol. IX, 1964
• BIONDI, Le donazioni, Torino, Tratt. dir. civ. diretto da Vassalli, vol. XV, 1961
• CAPOZZI, Compravendita, riporto, permuta, contratto estimatorio, somministrazione, locazione, Milano, Dei singoli contratti, 1988
• ESU, Riserva di usufrutto e alienazione di nuda proprietà, Riv. dir. civ, p. I, 1974
• GROSSO DEIANA, Le servitù prediali, Torino, 1963
• GUARINO, Osservazioni minime sulla riserva di usufrutto a favore di un terzo, Dir.giur., 1957
• PALERMO, L'usufrutto, Torino, Tratt.dir.priv. diretto da Rescigno, 1982
• PUGLIESE, Usufrutto, Torino, Tratt.dir.priv. diretto da rescigno, VIII, 1972
• TORRENTE, La donazione, Milano, Tratt.dir.civ. e comm. diretto da Cicu-Messineo, 2006
• VENEZIAN, Dell'usufrutto, dell'uso e dell'abitazione, Napoli - Torino, Tratt.dir.civ.it.a cura di Fiore, 1936

Prassi collegate

• Quesito n. 187-2010/I, SpA consortile: clausola di esclusione
• Tabelle di valorizzazione dei diritti di usufrutto

Formulari clausole contrattuali

• Costituzione di servitù per deductio (nella vendita)