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L'arbitraggio: arbitrium merum e arbitrium boni viri



Le parti possono rimettere la determinazione della prestazione, oggetto del contratto (anche quand'esso corrisponda ad un'intesa  preliminare: cfr. Cass. Civ. 3227/95 ), ad un terzo, che assume la veste dell'arbitratore (art. 1349 cod.civ.)nota1.

Nell'ambito dell' arbitraggio può ritenersi compresa la eterodeterminazione non soltanto dell'oggetto, bensì anche ulteriori diversi elementi del contratto (es.: clausole accessorie, l'entità della penale, alcune caratteristiche di una fornitura da eseguirsi)nota2 .

Giova osservare che la figura dell' arbitro e quella dell' arbitratore corrispondono a due concetti radicalmente diversi: la prima è legata alla risoluzione di una controversia demandata sostanzialmente ad un giudice privato, la seconda riguarda per l'appunto la determinazione di uno o più elementi del contratto demandati ad un soggetto diverso dalle parti (Cass. Civ. Sez. II, 8289/95 )nota3. Una parziale coincidenza di tali figure si verifica nell'arbitrato c.d. irrituale, nel quale il soggetto designato dalle parti al fine di dirimere la controversia viene a formare il contenuto di un accordo avente natura transattiva, venendo a svolgere così oltre alla funzione di arbitro irrituale anche quella di arbitratore.

Nonostante il tenore concettuale della norma di cui all'art. 1349 cod.civ., che fa menzione dell'attività determinativa del terzo come riferita alla prestazione dedotta nel contratto, si deve ritenere che al terzo possa anche essere rimessa la determinazione dell' attribuzione patrimoniale che, a rigore, non consista in una prestazione. Non soltanto dunque in una vendita sarà possibile stabilire che il prezzo venga determinato dal terzo, bensì anche l'oggetto della vendita, il quale, stante l'efficacia traslativa immediata del consenso (art. 1376 cod.civ.) non viene a costituire l'oggetto di una prestazione in senso proprio.

Per quanto attiene alla latitudine dei poteri dell'arbitratore, si deve osservare che valgono comunque i limiti di cui all'art. 1346 cod.civ.: non sarebbe concepibile pertanto rimettere al terzo ogni caratteristica dell'atto negoziale; occorre che sia delineato il campo entro il quale l'arbitratore dovrà svolgere la propria attività. La determinabilità deve comunque avere una serie di solidi punti di riferimentonota4 .

L'art.1349 cod.civ. prevede due ipotesi di arbitraggio (Cass. Civ., 4931/98 ):

  1. che le parti si siano rimesse al mero arbitrio del terzo (abitrium merum): l'arbitratore è in tale senso completamente libero, essendo il proprio intervento impugnabile a cagione della sola mala fede (vale a dire il dolo)nota5. Se manca la determinazione del terzo, la conseguenza è la nullità del contratto, a meno che le parti non si accordino per la sostituzione dell'arbitratorenota6 ;
  2. che le parti si siano rimesse al prudente apprezzamento dell'arbitratore (arbitrium boni viri) : in questa ipotesi in mancanza di determinazione, ovvero nel caso di manifesta iniquità od erroneità di essa, l'intervento del giudice sostituisce l'elemento carente. Un'applicazione di questi principi in tema di vendita è fatta dall' art. 1473 I° e II° comma cod.civ., che prevede l'eterodeterminazione del prezzonota7 .

Diversa dall'arbitraggio ed anche dall'aribitrato è la c.d. perizia contrattuale, con la quale le parti non tanto deferiscono al terzo la determinazione anche parziale dell'oggetto della prestazione, quanto l'espressione di un apprezzamento, per lo più di natura tecnica (non di carattere giuridico, come avviene nell'arbitrato),circa le conseguenze di un evento (Cass. Civ., 9032/95 ; Cass. Civ., 3791/95 )nota8.  

Note

nota1

Criscuolo, Arbitraggio e determinazione dell'oggetto del contratto, Napoli, 1996, p.37.
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nota2

Bianca, Diritto civile, vol. III, Milano, 2000, p.330.
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nota3

Cfr.Alpa-Martini,  Oggetto e contenuto, in Il contratto in generale, t.3, in Trattato di dir.priv., dir. da Bessone, vol.XIII, Torino, 1999, p.376.
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nota4

Analogamente Scognamiglio, Dei contratti in generale, in Comm.cod.civ., a cura di Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1970, p.386.
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nota5

Vasetti, voce Arbitraggio, in N.sso Dig.it., I, 1958, p.832.
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nota6

Bianca, cit., p.334.
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nota7

Analogamente Bianca, Diritto civile, vol. III, cit., p.330.
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nota8

Così anche Gabrielli, Il contenuto e l'oggetto, in I contratti in generale,  a cura di Gabrielli, t.1, Torino, 1999, p.742.
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Bibliografia

  • ALPA MARTINI, Oggetto e contenuto, Torino, Tratt.dir.priv. diretto da Bessone, XIII, 1999
  • CRISCUOLO, Arbitraggio e determinazione dell'oggetto del contratto, Napoli, 1996
  • GABRIELLI, Il contenuto e l'oggetto , Torino, I contratti in generale di Gabrielli, 1999
  • SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale. Disposizioni preliminari, Dei requisiti del contratto (Artt. 1321-1352), Bologna-Roma, Comm.cod.civ. a cura di Scialoja-Branca, 1970
  • VASETTI, Arbitraggio, N.sso Dig.it, I, 1958


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