Il sostituito è quel soggetto che in esito alla morte dell'istituito subentra nel lascito oggetto del fedecommesso. Ai sensi dell'art.
692 cod.civ. deve essere identificato nella persona fisica o nell'ente
nota1 che, sotto la vigilanza del tutore, si assume la cura dell'istituito incapace
nota2.
Il modo di disporre dell'art.
692 cod.civ. evoca un problema di primaria rilevanza.
Occorre che il testatore esplicitamente abbia ad individuare la persona fisica o l'ente sostituito oppure l'identificazione deve essere effettuata soltanto a posteriori , sulla scorta cioè del concreto aspetto dell'effettiva cura dell'interdetto? Secondo un'opinione l'indicazione specifica, in base ai principi generali, non potrebbe mancare
nota3 . In particolare l'
art.628 cod.civ. imporrebbe che il disponente avesse indicato il beneficiario in modo tale da poter essere individuato fin dal momento dell'apertura della successione. In altri termini non sarebbe praticabile un'identificazione successiva
nota4. Altri rilevano, in senso diametralmente opposto, come addirittura non sarebbe permessa l'individuazione da parte del testatore di una persona specifica, dovendo l'art.
692 cod.civ. essere interpretato come istitutivo di un rinvio per relationem alle risultanze fattuali. Sostituito potrebbe essere considerato quel soggetto che, alla prova dei fatti, si fosse occupato della cura dell'incapace
nota5. A ben vedere l'espressione della legge non è univocamente orientata. Sicuramente la ratio legis è quella di assicurare concretamente che la cura dell'incapace sia vera e reale. In questo senso è banale osservare come il giudizio circa l'effettività della cura sia ricavabile soltanto a posteriori , vale a dire in esito alla morte dell'istituito: solo in quel momento si potrebbe infatti riferire se il medesimo sia stato accudito ovvero abbandonato. In un certo senso lo stesso modo di disporre del I comma dell'
art.692 cod.civ. suggerirebbe una valutazione postuma (...a favore della persona o degli enti che...
hanno avuto cura dell'interdetto medesimo"). Non si può, tuttavia, pensare che la cura dell'interdetto costituisca una sorta di risultato da perseguire nel corso di una gara il cui premio consista nella percezione del beneficio finale (peraltro condizionato alla premorienza dell'istituito). La soluzione del problema è ardua. In definitiva appare condivisibile l'opinione di chi ammette sia che il testatore possa designare specificamente il sostituito, sia che il medesimo concepisca una disposizione in forza della quale il sostituito venga individuato soltanto a posteriori, in forza della effettiva assunzione dell'incarico di provvedere ai bisogni dell'incapace
nota6. In questo senso non sarebbe neppure escluso l'avvicendamento di un soggetto ad un altro, con tutto ciò che ne segue quanto alle difficoltà di identificare il sostituito. Si tratterebbe di una quaestio voluntatis, fermo restando che la disposizione con la quale fosse semplicemente enunciato il lascito a titolo di sostituzione di colui che si sia occupato della cura dell'incapace non può di per sè essere considerata invalida a mente dell'art.
628 cod.civ. proprio in funzione del tenore testuale dell'art.
692 cod.civ. che ne costituirebbe deroga per l'ipotesi specifica.
Note
nota1
E' fuori dubbio che l'ente non debba essere indispensabilmente pubblico. Il testo dell'
art.692 cod.civ. come novellato nel 1975 non contiene più tale esplicito riferimento. Stante l'attuale evoluzione ermeneutica, per ente si intende non soltanto un soggetto dotato di personalità giuridica (associazione riconosciuta, fondazione), ma anche un'entità sprovvista di riconoscimento (associazione non riconosciuta, comitato, ente non profit). Non è condivisibile l'opinione (Talamanca, Aggiornamento sulla base della legge di riforma del diritto di famiglia, in Comm.cod.civ., diretto da Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1976, p.59) secondo cui si dovrebbero escludere dal novero dei possibili beneficiari gli enti che perseguono fini di lucro nella cura degli incapaci, ritenendo il fine speculativo non conciliabile con l'istituto fedecommissario. La legge non mostra di volere penalizzare gli enti che svolgono la loro attività per lucro ed, anzi, "non si vede perché essi non possano essere ulteriormente stimolati alla cura dell'incapace dall'interesse a conseguire i beni fedecommessi" (Terzi, Sostituzione semplice e sostituzione fedecommissaria, in Successioni e donazioni a cura di Rescigno, vol.I, Padova, 1994, p.1167).
top1 nota2
Può rivestire la qualità di sostituito anche il tutore (o il protutore)? Il tema non è pacifico. Viene infatti obiettato che, in tal modo, il tutore assumerebbe contemporaneamente le funzioni di controllore e controllato, configurando un conflitto di interessi (Azzariti, La sostituzione fedecommissaria, in Tratt.dir.priv. a cura di Rescigno, vol.II, Torino, 1982, p.310; Caparrelli, La sostituzione fedecommissaria, in Le successioni testamentarie (cod.civ.624-712), a cura di Bianca, in Giur.sist.civ. e comm., Torino, 1983, p.403 e De Cupis, Il fedecommesso assistenziale, in Giur.it., 1983, vol. IV, p.130). Prevale la tesi affermativa sulla scorta dell'articolazione duplice dell'ufficio tutelare e in considerazione del fatto che il tutore costituisce "la persona più importante nell'impostare la vita dell'incapace e quindi più adatta a decidere se la cura possa essere affidata ad altri ovvero realizzata direttamente" (Terzi, cit., p.1166). Quando sostituito fosse il tutore, le funzioni peculiari di costui ben potrebbero essere svolte dal protutore ex art.
360 cod.civ.. (cfr. Benedetti, Delle sostituzioni, in Comm.al dir. di fam., Padova, 1992, p.228; Talamanca, op.cit., p.269).
top2 nota3
La preminenza del ruolo riconosciuto dal nostro ordinamento alla volontà del testatore impedirebbe di prescindere da essa, anche se sarebbe necessario integrarla sul piano della efficacia della disposizione fedecommissaria con l'elemento della effettiva assistenza prestata all'istituito. Alla designazione del testatore si aggiungerebbe, e non si sostituirebbe, il requisito assistenziale (Benedetti, in Comm. alla riforma del dir. di fam., Torino, 1976, p.893).
top3 nota4
Caramazza, Delle successioni testamentarie (Artt.587-712), in Comm. teorico-pratico al cod.civ., diretto da De Martino, Novara-Roma, 1982, p.533. L'A. sottolinea come, diversamente, si scatenerebbe successivamente all'apertura della successione una bagarre attorno all'incapace, la cura del quale sarebbe contesa non certo tra soggetti disinteressati. Analogamente si esprime il Casulli, voce Sostituzione ordinaria e fedecommissaria, in N.mo Dig.it., p.470 che esclude la relatio utilizzando quale argomento il modo di disporre del II comma dell'art.
696 cod.civ.. In buona sostanza poichè la sostituzione potrebbe operare soltanto in caso di premorienza dell'istituito rispetto al sostituito (essendo diversamente i beni devoluti agli eredi legittimi dell'istituito) si verificherebbe una situazione di incertezza qualora non fosse possibile alla morte dell'istituito stabilire con certezza chi abbia avuto cura di quest'ultimo.
top4 nota5
Così Talamanca, op.cit., p.261 secondo il quale l'eventuale designazione nel testamento dovrebbe addirittura reputarsi come non apposta, trattandosi di una vera e propria delazione " in incertam personam ".
top5 nota6
Carusi, Il negozio giuridico notarile, Milano, 1980, p. 501, Benedetti, op.cit., p.226; Amato-Marinaro, La nuova sostituzione fedecommissaria, Napoli, 1979, p.46.
top6 Bibliografia
- AMATO-MARINARO, La nuova sostituzione fedecommissaria, Napoli, 1979
- AZZARITI, La sostituzione fidecommissaria, Torino, Tratt. di dir. priv., II, 1982
- BENEDETTI, Padova, Comm. alla riforma del diritto di famiglia, I, 1977
- BENEDETTI, Delle sostituzioni, Padova, Comm. al dir. di famiglia, vol. V, 1992
- CAPARRELLI, La sostituzione fedecommissaria, Torino, Giur. sist. di dir. civ. e comm., 1983
- CARAMAZZA, Delle successioni testamentarie, Novara-Roma, Comm. teor.-prat. cod.civ. dir. De Martino, 1982
- CARUSI, Il negozio giuridico notarile, Milano, 1980
- CASULLI, Sostituzione ordinaria e fedecommissaria, N.mo Dig.it.
- DE CUPIS, Il fedecommesso assistenziale, Giur. it., 1983
- TALAMANCA, Aggionamento sulla base della legge di riforma del diritto di famiglia, Bologna-Roma, Comm. cod.civ., 1976
- TERZI, Sostituzione semplice e sostituzione fedecommissaria, Padova, Succ. e Donaz., I, 1994