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Il sale and lease back


Il sale and lease back costituisce una variante del leasing, contrassegnata da una complessità di atti, tra loro collegati, idonei a soddisfare una sostanziale esigenza di finanziamento della parte che vi ricorre nota1.
Ipotizziamo che un imprenditore abbia l'esigenza di acquistare un capannone industriale. Nell'ambito degli strumenti fruibili per finanziare l'operazione è possibile che l'ente esercente l'attività creditizia provveda ad acquistare l'immobile allo scopo di concederlo successivamente in leasing all'utilizzatore.
Che dire nel caso in cui l'imprenditore già disponga del capannone industriale e voglia semplicemente finanziarsi?
La figura in esame consiste propriamente nel complesso di atti consistenti nella vendita del bene (sale) fatta da colui che desidera finanziarsi dall'ente finanziatore e nella successiva stipulazione di un contratto di leasing (lease back) in forza del quale il soggetto (già titolare della proprietà del bene) permane nella disponibilità e nel godimento del medesimo in forza del contratto di leasing. Si tratta di una situazione riconducibile in una qualche misura al costituto possessorionota2: colui che vantava il possesso corrispondente alla proprietà del bene ne diviene mero detentore a titolo di utilizzatore. In un certo senso si pone una certa analogia con lo schema della vendita con patto di riscatto (art. 1500 e ss. cod. civ.) nota3. I due schemi tuttavia sono qualificati da un elemento causale differente. La vendita con patto di riscatto è un negozio unitario, seppure connotato da una bifasicità. Colui che in un primo tempo ha alienato può rivestire in seguito la qualità di acquirente e viceversa. La causa, tuttavia, è quella propria della vendita, sia pure parzialmente influenzata dal patto in virtù del quale è possibile pervenire al riacquisto della proprietà in capo all'alienante. Per l'operazione di sale and lease back non tanto si può parlare di una causa unitaria, quanto di una operazione complessa consistente nel collegamento tra vendita e successivo contratto di leasing nota4.
Una volta ricondotta la fattispecie nella figura generale del collegamento negoziale tra compravendita e leasing, è possibile riferire della subordinazione della prima rispetto al secondo nell'economia dell'intera combinazione. L'elemento causale del tutto preponderante appare pertanto essere quello del finanziamento insito nel leasing, rispetto al quale l'atto di vendita assume la mera funzione di rendere possibile l'operazione nota5.
Ciò premesso, il quesito che si pone nella pratica consiste nell'apprezzare la possibilità di applicare, anche soltanto in via analogica, le regole di cui agli artt. 1500 e ss. cod. civ., dettate in tema di vendita con patto di riscatto, verificando inoltre l'eventuale concreta contrarietà della fattispecie al divieto di cui all'art. 2744 cod. civ (Cass. Civ. Sez.III, 13580/04; Cass. Civ. Sez. III, 5438/06; Cass. Civ. Sez. II, 14903/06).
Per quanto riguarda il primo punto la giurisprudenza non ha fatto altro se non riproporre le stesse problematiche emerse in sede di accertamento della consistenza della causa in concreto in tema di compravendita con patto di riscatto (ovvero munita di clausola condizionale in vario modo intesa a conferire rilevanza all'evento inadempimento del debitore). In esito ad una disamina avente ad oggetto la valutazione in sé e per sé della liceità dello schema atipico della pattuizione in esame (Cass. Civ. Sez. III, 10805/95 ), è stato pertanto deciso che l'eventuale contrarietà di essa rispetto al divieto del patto commissorio costituisce una questione da apprezzare caso per caso nota6. Gli elementi che possono far presumere che le parti abbiano inteso perseguire concretamente un intento di garanzia possono essere individuati nella sproporzione tra l'entità del credito garantito e prezzo della venditanota7 ovvero nella situazione di debolezza finanziaria della società alienante nota8 ( Cass. Civ. Sez. I, 4612/98; Cass. Civ. Sez. III, 6663/97). E' stato deciso, sulla scorta della ritenuta tipizzazione sociale del sale and lease back, che l'accertamento dell'alterazione in concreto dello schema negoziale (perchè, ad esempio, non sussiste il requisito della strumentalità del bene oggetto della negoziazione ovvero in quanto esso non venga utilizzato come concordato), in realtà finalizzato a costituire una garanzia reale, comporta la nullità del contratto (Tribunale di Lecce, 10/10/2000)nota9. Rilevante, ai fini dell'apprezzamento della contrarietà al divieto in parola, anche la considerazione della possibilità o meno di recuperare, nell'ipotesi di inadempimento dell'utilizzatore, l'eventuale eccedenza di valore del bene rispetto all'ammontare del credito del concedente (Cass. Civ. Sez.III, 1273/05).
Più recentemente la S.C., in un certo senso tirando le fila di quanto detto, ha evidenzato la ricorrenza di tre requisiti distinti ai fini dell'illiceità. Tali l'esistenza di una situazione di credito e debito tra la società finanziaria e l'impresa venditrice utilizzatrice, le difficoltà economiche di quest'ultima e, da ultimo, la sproporzione tra il valore del bene trasferito ed il corrispettivo versato dall'acquirente (Cass. Civ., Sez. V, 5583/11). Per converso la fattispecie non presenta profili di illiceità quando si sostanzi in una pattuizione marciana, prevedendosi un procedimento di stima del bene entro tempi e modalità certe in base ad una valutazione imparziale, con la previsione del versamento l debitore dell'eccedenza del prezzo rispetto a quanto dovuto (Cass. Civ., Sez. I, sent. n. 1625/2015).

La tesi negativa, secondo la quale l'operazione in esame risulta estranea al problema delle pattuizioni contrastanti con il divieto di cui all'art. 2744 cod. civ. si fonda sull'osservazione in base alla quale, nella fattispecie, non sussiste un debito preesistente che debba esser munito di una garanzia. L'utilizzatore non è già debitore di chi gli concede in leasing il bene dopo averlo acquistato. Il divieto del patto commissorio ha piuttosto come termine di riferimento una situazione in cui un soggetto è già debitore di un altro soggetto, al quale viene per scopo di garanzia assicurata la proprietà di un bene in conseguenza dell'inadempimento del debitore. Per ciò che attiene alla facoltà (presente nel sale and lease back) di (ri)acquistare il bene all'esito del periodo di rateazione, non si tratta per di più di un effetto necessario. A tal fine bisogna che il locatore eserciti il diritto di opzione riconosciutogli contrattualmente. E' necessario aggiungere che i canoni pagati corrispondono al corrispettivo del godimento e non a rate del prezzo di una (retro)cessione onerosa. La vendita interviene ad un prezzo (per lo più irrisorio) prefissato inizialmente soltanto all'esito del periodo prefissato.

Alle criticità alle quali è stato fatto cenno si è aggiunto il profilo tributario. Poichè l'operazione è in grado di determinare un risparmio fiscale in capo al conduttore dell'immobile che ne fosse precedentemente proprietario (potendo tale soggetto imputare a costo i canoni della locazione finanziaria), l'Agenzia delle Entrate è giunta a configurare il sale and lease back come schema riconducibile all'abuso del diritto. Tale impostazione è stata tuttavia respinta dalla S.C. (cfr.Cass. Civ., Sez. V, 17175/2015). V'è tuttavia di più: addirittura è stata prospettata la contrarietà dell'operazione al precetto penale di cui all'art.11 del d.lgs. 74/2000, norma che prevede il reato di insolvenza fraudolenta (Cass. Pen., Sez. III, 42462/2015).

Note

nota1

Gazzoni, Manuale di diritto privato, Napoli, 1996, p. 1237; De Nova, Nuovi contratti, Torino, 1994, p. 299. Contra Clarizia, Il lease back tra tipicità legale e tipicità giurisprudenziale, in Riv. italiana leasing, 1991, pp.522-524, il quale dubita della riconducibilità del lease back nell'alveo del leasing finanziario, sulla base della considerazione che mancherebbe la struttura trilaterale tipica del leasing. Si può, in contrario, obiettare che "sebbene l'operazione sia senz'altro bilaterale sul piano economico, da un punto di vista giuridico può ben essere considerata trilaterale perché l'utilizzatore-fornitore ha due ruoli, e la sua qualità giuridica nei rapporti con il concedente cambia, dunque, a seconda della natura dei problemi" (De Nictolis, Nuove garanzie personali e reali, Padova, 1998, p. 441). Per di più gli elementi essenziali del leasing si ritrovano anche nel lease back: il bene è acquistato dal concedente allo scopo di darlo in leasing, il bene viene messo a disposizione dell'utilizzatore verso il corrispettivo di canoni periodici ed è prevista l'opzione finale di acquisto.
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nota2

Analogamente De Nictolis, op. cit., p. 447.
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nota3

Secondo Vettori, Il leasing immobiliare, in Riv. dei dottori commercialisti, 1977, p. 811, il contratto di sale and lease back sarebbe una vendita con patto di riscatto.
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nota4

Sottolinea il collegamento negoziale esistente sul piano giuridico tra vendita e contratto di leasing De Nictolis, op. cit., p. 446. Contra Oberto, Vendita con patto di riscatto, divieto del patto commissorio e contratto di lease-back, in Quadrimestre, 1984, p. 372, che ravvisa nella vendita una fase puramente prodromica del lease back, da quest'ultimo inscindibile, e Purcaro, I problemi di struttura del leasing, in Riv.italiana leasing, 1987, p. 543, il quale ritiene che si sia in presenza di un contratto unitario complesso.
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nota5

Cfr. Vassallo Paleologo, Primo intervento della Corte di Cassazione in tema di leasing, in Foro it., 1983, vol. I, p. 1723; De Nova, Il contratto di leasing, Milano, 1985, p. 54; La Torre, Il lease back e il divieto del patto commissorio, in Riv.it. Leasing, 1985, p. 135.
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nota6

Così anche Cian-Trabucchi, Commentario breve al codice civile, Padova, 1993, (art. 1571), Luminoso, I contratti tipici e atipici, in Tratt. dir. priv., a cura di Iudica-Zatti, Milano, 1995, p. 359, Bussani, Il contratto di lease-back, in Contratto e impresa, 1986, p. 558 e Breccia, Il contratto in generale, in Tratt. dir. priv., op. cit., p. 284.
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nota7

Conforme Pelosi, Divieto del patto commissorio, lease-back e frode alla legge, in Riv. italiana leasing, 1985, p. 60 e Gazzoni, op. cit., p. 1238, per il quale "la validità della operazione dipenderà dalla liceità della causa in concreto, in termini di giusto equilibrio tra valore del bene venduto, prezzo versato, canone del leasing e prezzo dell'operazione".
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nota8

Sostenuta da De Nova, Nuovi contratti, Torino, 1990, p. 301 e da Munari, Validità e nullità del sale and lease back in relazione al divieto del patto.
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nota9

E' appena il caso di rilevare come questa impostazione sia, dal punto di vista teorico, radicalmente innovativa. Non si parte più dalla considerazione dell'atipicità della causa della negoziazione per negarne la liceità, facendosi piuttosto leva sull'ormai acquisita tipicità "sociale" dell'operazione. Una volta individuata la causa socialmente tipica del contratto diviene agevole una critica dell'accordo negoziale concretamente stipulato dalle parti dal punto di vista del sindacato di corrispondenza tra causa in astratto e causa in concreto, attivandosi la valutazione tipica della "causa sintetica".
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Bibliografia

  • BRECCIA, Il contratto in generale, Torino, Trattato di diritto privato, XIII, 1999
  • BUSSANI, Il contratto di lease-back, Contratto e impresa, 1986
  • CIAN-TRABUCCHI, Padova, Comm. breve al cod. civ., 1993
  • CLARIZIA, Il lease back tra tipicità legale e tipicità giurisprudenziale, Riv. Italiana leasing, 1991
  • DE NICTOLIS, Nuove garanzie personali e reali, Padova, 1998
  • DE NOVA, Il contratto di leasing, Milano, 1985
  • DE NOVA, Nuovi contratti, Torino, 1994
  • DE NOVA, Nuovi contratti, Torino, 1990
  • GAZZONI, Manuale di diritto privato, Napoli, 2006
  • LA TORRE, Il lease back e il divieto del patto commissorio, Riv. it. leasing, 1985
  • LUMINOSO, Contratti di alienazione, di godimento, di credito, Milano, I contratti tipici ed atipici, 1995
  • MUNARI, Validità e nullità del sale and lease back in relazione al divieto del patto
  • OBERTO, Vendita con patto di riscatto, divieto del patto commissorio e contratto di lease-back, Quadrimestre, 1984
  • PELOSI, Divieto del patto commisorio, lease-back e frode alla legge, Riv. It. Leasing, 1985
  • PURCARO, I problemi di struttura del leasing, Riv. Italiana leasing, 1987
  • VASSALLO PALEOLOGO, Primo intervento della Corte di Cassazione in tema di leasing, Foro it., I, 1983
  • VETTORI, Il leasing immobiliare, Riv. dottori commercialisti, 1977

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