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Il recesso



Come per la revoca, anche per il recesso non esiste una nozione e una disciplina generale nel codice civile vi sono singole norme che, in relazione a contratti tipici, prevedono di volta in volta i requisiti in forza dei quali è possibile per una parte sciogliersi unilateralmente dal vincolo nota1 .

Il recesso consiste in un atto negoziale nota2 unilaterale nota3 inteso ad eliminare la vigenza di un contratto, per lo più produttivo di effetti che si protraggono nel tempo nota4. L'efficacia del recesso, a differenza di quella della revoca (qualificata da retroattività), si produce a far tempo da quando esso interviene (effetti ex nunc ) nota5. Secondo la prevalente opinione, questo aspetto deve essere posto in relazione al fatto che il recesso incide immediatamente sul rapporto, mantenendo in vita l'atto, mentre la revoca, al contrario, è riferibile all'atto, il quale viene eliminato retroattivamente nota6 .

Si ritiene che il recesso abbia natura recettizia nota7, anche se non sembra che la comunicazione debba rivestire una particolare veste (Cass. Civ. Sez. I, 2741/83 ) nota8. Per quanto attiene alla forma dell'atto che lo veicola, pare potersi sostenere analoga assenza di particolari vincoli nota9 , ad eccezione del caso in cui il recesso si riferisca ad un negozio qualificato da un formalismo necessario ad substantiam actus (Cass. Civ., 1609/94 ) nota10.

Nel tempo anteriore al perfezionamento del contratto le parti hanno ancora la possibilità di escluderne la conclusione, revocando la proposta o l'accettazione (art. 1328 cod. civ. ). Dal momento in cui il vincolo scaturente dall'accordo è sorto, alle parti medesime incombe invece l'obbligo di mantenerlo: in questo senso si deve interpretare l'enfatica espressione di cui all'art. 1372 cod. civ. , secondo il quale il contratto ha forza di legge tra le parti nota11 .

Ciò premesso, in esito alla conclusione del contratto, la possibilità per una delle parti di rimuovere unilateralmente il vincolo (vale a dire il recesso) non risulta in genere ammissibile. Lo scioglimento dell'accordo sarebbe praticabile soltanto per cause previste dalla legge o per mutuo consenso, vale a dire in forza di un nuovo accordo di segno contrario rispetto al precedente ed inteso a porre nel nulla gli obblighi derivanti dal contratto già concluso (I comma art. 1372 cod. civ. ).

I casi in cui risulta attribuita dalla legge ad una o a entrambe le parti la facoltà di recedere possono considerarsi eccezionali soltanto in relazione ai contratti ad esecuzione immediata, ovvero connotati da una durata determinata. Al contrario, per quelli connotati da una durata a tempo indeterminato, l'attribuzione del diritto di recesso costituisce piuttosto la regola nota12.

Si consideri la facoltà di recesso attribuita al compratore dall'art. 1537 cod. civ. nella vendita immobiliare effettuata a misura. Ai sensi del II comma della norma citata, se la misura di quanto venduto risulta superiore a quella indicata nel contratto, il compratore deve corrispondere il supplemento del prezzo. Egli ha tuttavia la facoltà di recedere dal contratto qualora l' eccedenza oltrepassi la ventesima parte della misura dichiarata. Così ancora in materia di appalto l'art. 1660 cod. civ. prevede che, quando per eseguire l'opera siano indispensabili variazioni di notevole entità, il committente possa recedere dal contratto, pur essendo tenuto a corrispondere un equo indennizzo all'appaltatore. Sempre in tema di appalto, ex art. 1674 cod. civ. quando sia morto l'appaltatore il contratto non si scioglie. Comunque il committente può sempre recedere dal contratto, qualora gli eredi dell'appaltatore non diano affidamento per la buona esecuzione dell'opera o del servizio.

In alcune ipotesi la legge consente il recesso ad una sola parte: si pensi al caso di cui all'art. 1671 cod. civ. che, ancora in tema di appalto, dispone che il committente possa recedere dal contratto, anche se è stata iniziata l'esecuzione dell'opera o la prestazione del servizio, purchè tenga indenne l'appaltatore delle spese sostenute, dei lavori eseguiti e del mancato guadagno.

Una norma assolutamente simmetrica è prevista per il contratto d'opera, dall'art. 2227 cod. civ. e per la prestazione dell'opera intellettuale del professionista, dall'art. 2237 cod. civ. .

La praticabilità del recesso, ovvero della previsione di uno scioglimento unilaterale, è da considerarsi come normale nei contratti di durata, cioè quelli che introducono un vincolo destinato a sortire i propri effetti a tempo indeterminato ovvero (limitatamente alla ricorrenza di una giusta causa) per un periodo fissato nota13. Nella prima ipotesi l'idea di un legame destinato a protrarsi indefinitamente, senza conferire la possibilità per le parti di liberarsi da un affare che nel corso del tempo può non più corrispondere alle esigenze reciproche, nella seconda la possibilità che subentrino eventi tali da pregiudicare la fiducia nella buona condotta contrattuale della controparte, rendono necessario prevedere a favore delle parti un meccanismo in forza del quale sciogliersi dal contratto nota14 .

A questo ambito si possono ricondurre i casi di cui all'art. 1569 cod. civ. , in tema di somministrazione a tempo indeterminato, essendo le parti tenute nel caso di recesso a dare un congruo preavviso; quello di cui all'art. 1750 cod. civ. , che contiene analoga previsione per il contratto di agenzia. Così ancora dispone l'art. 1833 cod. civ. per il conto corrente ovvero il III comma dell'art. 1845 cod. civ. per il contratto di apertura di credito bancario.

L'art. 2341 bis cod. civ. viene ad istituire un limite massimo di cinque anni per i patti parasociali relativi a società non quotate. Per quelli a a tempo indeterminato è invece prevista la possibilità di recedere. L'art. 123 , II comma, D. Lgs 24 febbraio 1998, n. 58, prescrive (per le società quotate) che ciascun contraente ha diritto di recedere con un preavviso di sei mesi. Il recesso è soggetto alle formalità pubblicitarie di cui all'art. 122 dello stesso testo normativo.

Per quanto invece attiene al contratto di lavoro subordinato esiste una specifica normativa volta a tutelare il prestatore di lavoro.

Vi sono infine ipotesi in cui il diritto di recesso è collegato alla ricorrenza di una giusta causa, avvicinandosi in qualche modo alla risoluzione per inadempimento nota15. La giusta causa consiste in un qualsiasi fatto riconducibile ad una delle parti che renda non tollerabile per l'altra parte la prosecuzione del rapporto nota16 .

Casi di questa specie si rinvengono nell'ambito di disposizioni quali l'art.1750 cod. civ. in tema di contratto di agenzia, l'art. 1845 cod. civ. per l'apertura di credito bancari, l'art. 2119 cod. civ. riferito al rapporto di lavoro subordinato. Quella che è appellata dalla legge come revoca del mandato per giusta causa, a ben vedere consiste nell'attribuzione di un diritto di recesso (art. 1725 cod. civ. ).

In materia di società di persone il diritto di recesso è disciplinato variamente per il caso di società a tempo indeterminato ed a tempo determinato: in queste ultime il recesso è ammissibile soltanto per giusta causa (art. 2285 cod. civ. ). Nell'ambito delle società di capitali il diritto di recedere spetta invece al socio che dissenta dalle deliberazioni riguardanti il cambiamento dell'oggetto o del tipo della società o il trasferimento della sede sociale all'estero (art. 2437 cod. civ. ).

Notevole è la disciplina approntata dall'art. 64 del Codice del consumo (D. Lgs. 6 settembre 2005, n. 206 ). Esso prevede che il consumatore ha il diritto di recedere da qualunque contratto a distanza senza alcuna penalità e senza che debba specificarne il motivo entro il termine di dieci giorni lavorativi, la cui decorrenza è variamente articolata a seconda se si tratti di acquisto di beni o di servizi. In tema di servizi finanziari ai consumatori una più specifica normativa è stata introdotta dall'art.11 , D.Lgs. 19 agosto 2005, n.190.

Al di fuori delle fattispecie di recesso stabilite dalla legge v'è comunque la possibilità che le parti del contratto ne introducano la previsione convenzionale a favore di una di esse o di entrambe nota17.

Ai sensi del I comma dell'art. 1373 cod. civ. , occorre tuttavia che in questa eventualità la facoltà di recedere venga esercitata dalla parte che ne ha diritto anteriormente all'inizio di esecuzione del contratto.

L'attribuzione del diritto di recedere dal contratto può essere prevista a fronte della corresponsione di una somma di denaro o di una determinata quantità di cose fungibili (caparra penitenziale: art. 1386 cod. civ. ; multa penitenziale: III comma art. 1373 cod. civ. ) nota18.

Quanto all'operatività del recesso in relazione ad altri istituti, è il caso di precisare che l'eventuale domanda intesa a produrre la risoluzione del contratto (o l'esercizio del diritto potestativo consistente nella dichiarazione di voler attivare la clausola risolutiva espressa) non può non prevalere, sussistendone i relativi presupposti, sulla dichiarazione dell'altro contraente di voler recedere dal contratto. Al riguardo è stato comunque deciso nel senso dell'essenzialità di un'indagine volta ad appurare se sia ritraibile interpretativamente un'eventuale rinunzia della parte che può avvalersi della clausola risolutiva, ciò che potrebbe riportare l'attenzione sull'effetto del recesso (Cass. Civ. Sez. III, 1952/03 ). Non è infatti da escludere che il contraente non inadempiente possa rinunziare a far valere la risolubilità, optando per l'attivazione del diritto di recesso spettantegli. Il rapporto tra risoluzione e recesso deve comunque fare i conti con i principi di cui all'art.1453 cod.civ. nota19. E' stato così deciso nel senso che il promissario acquirente che abbia versato la caparra confirmatoria dopo aver domandato l'accertamento dell'intervenuta risoluzione di diritto del contratto, non possa richiedere la condanna della controparte alla corresponsione del doppio della detta caparra (Cass. Civ. Sez. II, 26232/05 ).

Note

nota1

Il recesso si qualifica, perciò, come corrispondente ad un diritto potestativo riconosciuto ad un soggetto dalla legge, sotto certe condizioni, sulla scorta del positivo accertamento dell'interesse di costui alla cessazione di uno specifico rapporto (Miccio, Il recesso unilaterale del contratto come diritto potestativo, in Riv.dir.comm., 1952, I, p. 373; D'Avanzo, voce Recesso, in N.sso Dig.it., vol. XIV, 1967, p. 1027; Santoro-Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1997, p. 72).
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nota2

Vi è in dottrina chi (Cfr. Rescigno, Incapacità naturale ed adempimento, Napoli, 1950, p. 113) ha per vero dubitato di questa conclusione, contestando la natura negoziale del recesso. Esso sarebbe non tanto espressione di libertà, quanto esercizio di un potere potestativo. In realtà, come è stato rilevato (Gabrielli-Padovini, voce Recesso, in Enc. dir., vol. XXXIX, 1988, p. 42) detta incompatibilità di opinioni è solo apparente, giacché un unico atto può essere espressione al contempo di libertà e di potere: chi recede da un rapporto incide sulla altrui sfera giuridica, esercitando un diritto potestativo, ma viene anche a determinare la modifica della propria situazione giuridica, ciò che corrisponde ad una chiara manifestazione di autonomia (sostengono il carattere negoziale degli atti di esercizio di un diritto potestativo anche Cesaro, Il contratto e l'opzione, Napoli, 1969, p. 249 e Carpino, L'acquisto coattivo dei diritti reali, Napoli, 1977, p. 153).
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nota3

Cfr. D'Avanzo, cit., p. 1031, per il quale il negozio di recesso non perde il carattere di unilateralità anche qualora fosse stato convenuto il pagamento di una somma da parte di chi è facultato ad esercitarlo.
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nota4

Si tratta di una definizione generale sulla quale la dottrina (cfr. D'Avanzo, cit., p. 1027) conviene, nonostante la disomogeneità semantica del dato normativo. La legge, infatti, non sempre si esprime con il termine "recesso", utilizzando espressioni quali richiesta, rinunzia, revoca, disdetta. Occorre però precisare che, al di là della plurivocità terminologica, non si dubita (Sangiorgi, voce Recesso, in Enc. giur. Treccani, vol. XXVI, 1991, p. 1) che si sia di fronte ad ipotesi di recesso tutte le volte in cui una parte possa determinare unilateralmente il venir meno del programma contrattuale cui si è precedentemente obbligata, tant'è che si parla anche di una "causa" del negozio di recesso da individuarsi nella funzione assolta dal potere attribuito alla parte di far venir meno l'impegno contrattuale (Sangiorgi, cit ., p. 7).
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nota5

Così anche la dottrina prevalente (cfr. D'Avanzo, cit., p. 1028 e Rubino, La compravendita, in Trat.dir.civ. e comm., dir. da Cicu-Messineo, vol. XXIII, Milano, 1971, p. 1079), anche se non mancano voci discordanti (Gabrielli-Padovini, cit., p. 39), secondo le quali occorrerebbe attribuire effetto retroattivo anche al recesso, perché solo la retroattività dello scioglimento del vincolo soddisferebbe in maniera compiuta le esigenze della parte cui il potere è attribuito.
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nota6

Nanni, La revoca del mandato, Padova, 1992, p. 16.
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nota7

Così Bianca, Diritto civile, vol. III, Milano, 2000, p. 737, Tabellini, Il recesso, Milano, 1972, p. 59 e Giampiccolo, La dichiarazione recettizia, Milano, 1959, p. 80.
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nota8

Si ritiene infatti sufficiente che il destinatario abbia effettivamente avuto conoscenza del recesso e che di ciò sia possibile dare la prova: cfr. Prosperi, Forme complementari e atto recettizio, in Riv.dir.comm., 1976, I, p. 234.
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nota9

Così D'Avanzo, cit., p. 1036.
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nota10

In questo senso anche Bianca, cit., p. 737 e Sangiorgi, cit., p. 7, contra Gabrielli-Padovini, cit., p.44, per il quale "non esiste una equazione tra forma dell'accordo e forma del recesso, giacché non sempre i formalismi derivano dall'applicazione dell'art. 1350 cod. civ. ". A sostegno di questa tesi detto A. cita i casi di riscatto della rendita perpetua (che può esercitarsi con il mero pagamento della somma dovuta), il recesso dalle società di persone (ammesso anche oralmente quando sussite una giusta causa), il recesso dalle società di capitali (per il quale, ai sensi dell'art.2437, II comma, cod. civ. , è sufficiente una lettera raccomandata, laddove per l'atto costitutivo si richiede l'atto pubblico) e il recesso nelle locazioni di immobili urbani adibiti ad uso abitativo, per il quale è prevista una apposita forma non richiesta invece per la stipulazione dell'atto.
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nota11

Così anche Scognamiglio, Contributo alla teoria del negozio giuridico, Napoli, 1950, pp. 127 e ss. e Luminoso, Il mutuo dissenso, Milano, 1980, pp. 32 e ss., secondo i quali ciascuno deve assumersi la responsabilità delle proprie scelte negoziali e non si può cambiare opinione successivamente ritrattando l'impegno contrattuale già assunto, poichè si producono conseguenze pregiudizievoli per la controparte e per i terzi.
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nota12

Secondo parte della dottrina (Mirabelli, Dei contratti in generale, Torino, 1956, p. 223), il diritto di recesso nei rapporti contrattuali a tempo indeterminato non troverebbe la propria fonte nella legge, ma sarebbe espressione di un principio generale dell'ordinamento. In realtà non si riesce cogliere la diversità sostanziale tra il recesso attribuito ex lege e quello scaturente dall'applicazione del rilevato principio generale. Ne segue che la soluzione preferibile è quella di aderire all'opinione dominante (cfr. D'Avanzo, cit., p. 1032) in base alla quale si sostiene che che la legittimazione al recesso deriva dalla legge o dalla volontà delle parti.
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nota13

In dottrina si parla, per queste ipotesi, di revoca ordinaria (Gabrielli-Padovini, cit., p. 27) o di revoca ad nutum (Sangiorgi, cit., p. 3). Dette ipotesi vengono contrapposte ai casi in cui il recesso presuppone una giusta causa (recesso straordinario).
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nota14

In queste eventualità il legislatore ha riconosciuto la necessità di consentire al singolo contraente un ius poenitendi perché non più interessato alla continuazione del rapporto (Gabrielli-Padovini, cit., p. 36).
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nota15

Bianca, cit., p. 743. Si ritiene, tuttavia, che la valutazione obiettiva della giusta causa assicuri un carattere di autonomia al recesso rispetto alla risoluzione contrattuale, con conseguente diversità di ambiti operativi dei due istituti (vedi Sangiorgi, cit., p. 6).
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nota16

Così anche Sangiorgi, voce Giusta causa, in Enc.dir., vol. XIX, 1970, p. 547.
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nota17

Gabrielli-Padovini, cit., p. 28.
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nota18

In queste ipotesi si individua un patto di recesso a titolo oneroso: cfr. Mirabelli, Dei contratti, cit., p. 301 e De Nova, Il recesso, in Trat.dir.priv., diretto da Rescigno, vol. X, t. 2, Torino, 1982, p. 555.
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nota19

Anche se è il caso di osservare come i casi in considerazione riguardino ipotesi di risoluzione ope legis, in cui la pronunzia giudiziale si pone cioè come semplicemente dichiarativa. La dinamica di cui all'art. 1453 cod.civ. implicherebbe piuttosto una scelta del contraente non inadempiente che presupporrebbe il riconoscimento del potere in capo a costui di provocare la risoluzione del contratto e non di meramente eccepire una risoluzione già prodottasi di diritto.
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nota

Bibliografia

  • CARPINO, L’acquisto coattivo dei diritti reali, Napoli, 1977
  • CESARO, Il contratto e l'opzione, Napoli, 1969
  • D'AVANZO, voce Recesso, N.mo Dig.it.
  • DE NOVA, Il recesso, Torino, Tratt.dir.priv.Rescigno, X, 1982
  • GABRIELLI-PADOVINI, Recesso, Enc.dir., XXXIX, 1988
  • GIAMPICCOLO, La dichiarazione recettizia, Milano, 1959
  • LUMINOSO, Il mutuo dissenso, Milano, 1980
  • MICCIO, Il recesso unilaterale del contratto come diritto potestativo, Riv.dir.comm., I, 1952
  • MIRABELLI, Dei contratti in generale, Torino, 1956
  • NANNI , La revoca del mandato, Padova, VIII, 1992
  • PROSPERI, Forme complementari e atto recettizio, Milano, 1959
  • RESCIGNO, Incapacità naturale e adempimento, Napoli, 1950
  • SANGIORGI, Giusta causa, Enc.dir., XIX, 1970
  • SANGIORGI, Recesso, Enc.giur.Treccani, XXVI, 1991
  • SANTORO PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 2002
  • SCOGNAMIGLIO, Contributo alla teoria del negozio giuridico, Napoli, 1950
  • TABELLINI, Il recesso, Milano, 1972

Prassi collegate

  • Quesito n. 330-2013/I, Rilevanza del recesso del precedente affittuario ai fini della stipula di un nuovo contratto di affitto di azienda

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