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Il principio consensualistico



Il principio consensualistico implica l'efficienza traslativa del consenso raggiunto tra le parti del contratto.
Dispone l'art. 1376 cod.civ., il cui titolo evoca le convenzioni con effetti reali, che nei contratti aventi ad oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata, la costituzione o il trasferimento di un diritto reale ovvero il trasferimento di un altro diritto, la proprietà o il diritto si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato.
Dunque il motore degli effetti dell'atto è il consenso e non già, come avveniva ad esempio per il diritto romano (e come è dato di riscontrare ancora oggi in alcuni ordinamenti, quali ad esempio quello tedesco), la
consegna, la traditio (sia essa materiale ovvero simbolica: traditio ficta, traditio brevi manu) ovvero la celebrazione di apposite modalità di trasferimento del diritto (mancipatio, in jure cessio).
L'art. 1376 cod.civ. fa menzione di trasferimento del diritto di proprietà, di costituzione o trasferimento di un diritto reale nonché del trasferimento di un altro diritto. Ciò comporta da un lato il riferimento anche al diritto di credito quale oggetto di trasferimento, dall'altro l'esclusività degli effetti costitutivi al novero dei diritti reali nota1.
Occorre aggiungere che l'efficacia traslativa del consenso può riguardare anche gli atti negoziali unilaterali (in virtù del rinvio recettizio di cui all'art. 1324 cod.civ.).
La rinunzia ad un diritto reale (es.: all'usufrutto) svolge  pertanto effetti immediati, non avendo bisogno di essere in alcun modo accettata ovvero in altro modo recepita da colui che indirettamente se ne giova (il nudo proprietario che vede espandersi il proprio diritto).
Conformemente alle cose dette, se Tizio vende a Caio l'appartamento di sua proprietà in Roma, Via Appia n.23, in conseguenza della mera stipulazione dell'atto di vendita si verifica il trasferimento del bene immobile, che diviene, alla sottoscrizione del contratto, di proprietà dell'acquirente. In capo all'alienante può residuare, tutt'al più, all'esito del perfezionamento della compravendita, un semplice obbligo di consegna dell'immobile, consegna che tuttavia non deve essere confusa con una traditio avente effetti traslativi nota2.
Neppure con riferimento ai beni mobili la consegna materiale del bene svolge una siffatta funzione, poiché il principio del consenso traslativo risulta parimenti applicabile. Il conseguimento del possesso in buona fede del bene mobile da parte dell'acquirente può valere quale requisito ai diversi fini della risoluzione del conflitto tra più acquirenti della stessa cosa mobile ai sensi dell'art. 1155 cod.civ. nota3
Le cose dette circa la portata del principio consensualistico devono fare i conti con la natura del bene dedotto nel contratto.
Se Tizio non già vende a Caio un appartamento di sua proprietà, come nell'esemplificazione innanzi svolta, bensì un appartamento che, all'atto della stipulazione, non gli appartiene ancora perché è di proprietà di un terzo ovvero in quanto è in corso di costruzione, è di tutta evidenza l'impossibilità che si producano immediati effetti traslativi in favore dell'acquirente.
Altrettanto è a dirsi se l'atto di trasferimento riguarda cose determinate soltanto nel genere, da individuare all'esito di operazioni di misurazione, pesatura, separazione (es.: ti vendo 100 tonnellate di ferro, 100 litri di olio) nota4.
Queste ipotesi, nelle quali si parla ora di effetti meramente obbligatori dell'atto di alienazione, ora di effetti reali semplicemente differiti, saranno oggetto di apposita analisi.
Altre volte l'effetto dell'atto, pur dotato di per sé di efficacia traslativa, non è immediato perché essa viene differita, per volontà della legge o delle parti, ad un momento ulteriore, talvolta addirittura manifestandosi come incerta la produzione o il mantenimento degli effetti. Vengono in considerazione gli istituti della condizione (facti, juris), del presupposto legale o volontario di efficacia, del terminenota5.

Note

nota1

Barbero, Il sistema del diritto privato, Torino, 1993, p.300.
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nota2

Così Bianca, Diritto civile, vol.III, Milano, 2000, p.528.
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nota3

Torrente, Manuale di diritto privato, Milano, 1985, p.538. In questo senso il principio consensualistico "detta una regola per l'efficacia del contratto fra le parti, mentre è inidoneo a regolarne gli effetti quando questi possano collidere con posizioni di terzi che siano autonomamente oggetto di tutela" (Franzoni, Sugli effetti del contratto, in Comm.cod.civ., dir. da Schlesinger, Milano, 1999, p.319). A proposito di quest'ultima problematica opereranno le regole in materia di opponibilità. Essa non indica una qualità del diritto, ma descrive soltanto la regola per la soluzione di un conflitto derivante da titoli attributivi di diritti tra più terzi: così Gazzoni, La trascrizione immobiliare, in Comm. cod. civ., dir. da Schlesinger, Milano, 1998, p.417.
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nota4

Analogamente Bianca, cit., p.531. In particolare, in tutti i casi di vendita obbligatoria l'effetto reale non si produce immediatamente (per effetto del solo consenso), ma solo in un momento successivo in conseguenza di un fatto anch'esso posteriore, alla conclusione del contratto (l'individuazione o specificazione del bene, la venuta ad esistenza dello stesso, etc.): cfr. Mengoni, Gli acquisti a non domino, Milano, 1975, p.198, il quale dimostra che la produzione dell'effetto reale è subordinata al verificarsi di un fatto e non di un atto giuridico.
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nota5

Ciò comporta la derogabilità del principio ad opera dell'autonomia contrattuale delle parti e conferma "l'idea che il principio consensualistico, inteso come consenso traslativo, si pone come uno dei mezzi che consentono la circolazione dei beni e dei diritti, ma che l'ordinamento non ha voluto come regola inderogabile dello scambio" (Franzoni, cit., p.338).
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Bibliografia

  • FRANZONI, Sugli effetti del contratto, Milano, Comm.cod.civ.dir.Schlesinger, 1999
  • GAZZONI, La trascrizione immobiliare (Artt. 2643-2645-bis), Comm. cod. civ. diretto da Schlesinger , vol. XII, 1998
  • MENGONI, Gli acquisti a non domino, Milano, 1975

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