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Il negozio fiduciario



La fiducia costituisce una delle applicazioni più importanti del negozio indiretto. Mediante il negozio fiduciario un soggetto (fiduciante) investe un altro soggetto (fiduciario) della proprietà di un bene, di altro diritto reale ovvero di una ulteriore situazione giuridica soggettiva di vantaggio. Tale titolarità (piena per quanto riguarda i terzi) è tuttavia destinata ad essere circoscritta, nell'ambito dei rapporti tra le parti, da pattuizioni di carattere obbligatorio (c.d. pactum fiduciae) nota1 (Cass. Civ. Sez. I, 2159/80). La fattispecie può essere costruita anche in chiave di collegamento negoziale tra un negozio dispositivo, attributivo al fiduciario di una situazione "reale" ed un mandato senza rappresentanza, produttivo di effetti di natura obbligatoria, interni tra le parti (Cass. Civ. Sez. I, 10590/09).
E' evidente la fondamentale importanza che il fiduciario si comporti secondo gli accordi assunti con il fiduciante: qualora Tizio, al quale fosse stato fiduciariamente trasferito un immobile, lo alienasse a terzi in spregio alle istruzioni ricevute dal fiduciante, non rimarrebbe a quest'ultimo altro rimedio diverso dal risarcimento dei danni derivante dall'inadempimento del pactum fiduciae. Sarebbe infatti esclusa la praticabilità di qualsiasi azione intesa a recuperare il bene presso il terzo. E' dunque esclusa in generale una rilevanza esterna del c.d. pactum fiduciae nota2.
Si dice anche sinteticamente che, nella fiducia, v'è un'eccedenza del mezzo rispetto allo scopo nota3, nel senso che il risultato giuridico ottenuto mediante la conclusione del contratto eccede il reale intento delle parti, intento che viene perseguito tramite pattuizioni di natura obbligatoria che, per così dire, "restringono" gli effetti dell'atto compiuto.
Due sono i casi tradizionalmente ricondotti all'istituto:
  1. fiducia cum amico.
  2. fiducia cum creditore.
In relazione al caso sub a) si pensi a Tizio che, allo scopo di apparire meno facoltoso di quanto realmente sia, si accordi con l'amico Caio allo scopo di intestare a costui parte delle quote e delle azioni di alcune società. Oppure si faccia l'esempio di Sempronio che, per evitare l'aggressione dei beni da parte dei creditori, intesti all'amico Filano un appartamento, ovvero ancora a Primo che, vantando un credito nei confronti di Secondo, ceda il credito a Terzo allo scopo di non voler per vari motivi apparire come colui che escute il debitore.
Quale esempio del caso sub b) si era soliti citare il caso del debitore che si accorda con il creditore, trasferendo la proprietà di un bene con l'intesa (interna) che, quando il debito fosse stato estinto, il diritto gli sarebbe stato retrocesso (Cass. Civ. Sez. II, 3843/83 ). Esiste nella fattispecie un'autonoma problematica afferente alla violazione del divieto del patto commissorio ex art. 2744 cod.civ., che conduce ad una valutazione in termini di nullità dell'atto di trasferimento della proprietà per illiceità della causa (Cass. Civ. Sez. Unite, 1611/89 ). Si ponga mente anche all'ipotesi in cui un soggetto, fiduciante, giri un titolo cambiario ad un fiduciario non già quale pagamento, bensì in forza di una convenzione intesa a costituire una garanzia rispetto alla somma in contanti corrisposta a titolo di mutuo al fiduciante da parte del fiduciario stesso (Cass. Civ. Sez. I, 1097/99).
In tutte queste ipotesi le convenzioni vengono poste in essere con un fine pratico differente rispetto a quello che è insito nella struttura causale del negozio utilizzato. Questo fine pratico viene raggiunto per il tramite di una pattuizione accessoria di natura obbligatoria i cui effetti sono limitati alle parti del fenomeno fiduciario.
L'intestazione fiduciaria (intesa come vendita dal fiduciante al fiduciario ovvero come acquisto di quanto alienato da un terzo al fiduciario, sia pure con provvista erogata dal fiduciante), la cessione del credito sono realmente volute e pienamente efficaci (e ciò segna la differenza rispetto al negozio simulato, nel quale invece le parti in realtà non vogliono la produzione degli effetti). Il patto di natura obbligatoria vale tuttavia a piegare gli effetti della convenzione nell'esclusivo interesse del fiduciante. Così, negli esempi effettuati, Caio si obbliga nei confronti di Tizio ad utilizzare i beni (le quote di società, gli immobili etc.) in un determinato modo ed a disporne conformemente alle istruzioni del fiduciante; Terzo si impegna a versare a Primo quanto ricavato dall'escussione del debitore Secondo.
Come già riferito, inter partes l'efficacia del patto fiduciario è piena e implica sia l'eventuale responsabilità del fiduciario per inadempimento delle obbligazioni che ne scaturiscono (si pensi alla vendita non autorizzata del bene trasferito fiduciariamente effettuata dal fiduciario ad un terzo: Cass. Civ. Sez. I, 17334/08), sia la possibilità per il fiduciante di ricorrere, qualora ne sussistano i presupposti, al giudice onde ottenere una pronunzia costitutiva intesa a sostituire l'inerzia del fiduciario ex art. 2932 cod.civ. (Cass. Civ., Sez. III, 10633/2014; Cass. Civ. Sez. I, 156/75) nota4. Nè, ai fini di ottenere l'adempimento, il fiduciante è tenuto ad effettuare una specifica richiesta al fiduciario, il quale è privo della legittimazione sostanziale a disporre del bene: cfr. Cass. Civ., Sez. III, 23728/11.
Deve ritenersi che il relativo diritto del fiduciante sia soggetto al termine prescrizionale ordinario decennale decorrente dal giorno della violazione degli accordi (es.: dal giorno in cui il fiduciario non abbia ottemperato alla richiesta del fiduciante di eseguire il trasferimento del bene: Cass. Civ. Sez. I, 14375/01; dal giorno della vendita ad un terzo del bene intestato fiduciariamente: Cass. Civ. Sez. I, 17334/08).

Si discute circa la forma che deve essere rivestita dal patto fiduciario. Secondo l'interpretazione prevalente nota5 esso sarebbe scevro da particolari formalismi, ad eccezione del caso in cui si riferisse al trasferimento di beni immobili ex artt. 1350 e 1351 cod.civ.: eventualità in cui dovrebbe rivestire indispensabilmente la forma scritta (Cass. Civ., Sez.II, 8001/11; Cass. Civ. Sez. II, 1086/95; Cass. Civ. Sez. II, 5663/88). L'argomento di fondo è costituito dal fatto che, ogniqualvolta il patto preveda l'obbligazione di trasferire beni immobili, non può non essere considerato alla stregua di una negoziazione preliminare, con tutto quanto ne segue a livello di prescrizioni formali. In tema di intestazione fiduciaria di partecipazioni ad una società di capitali, è stato deciso nel senso della non indispensabilità dell'atto pubblico (Cass. Civ., Sez.I, 4184/2013). In effetti l'atto rispetto al quale il patto fiduciario costituisce impegno preliminare non è la costituzione della società (che deve intervenire a pena di nullità per atto pubblico), bensì la mera cessione della partecipazione sociale.

Il nodo problematico della figura è costituito dalla rilevanza esteriore della fiducia. Si disputa infatti se il fiduciario possa definirsi a tutti gli effetti proprietario, titolare dei beni di cui è investito (c.d. fiducia romanistica) ovvero se egli debba considerarsi solamente dotato di una legittimazione in ordine a determinate condotte aventi una valenza giuridica, dovendo la titolarità dei diritti essere piuttosto ricondotta in capo al fiduciante (c.d. fiducia germanistica).
Non sembra possibile accogliere una tesi composita nota6 in base alla quale il fenomeno possa essere ricondotto alla prima costruzione quando ha ad oggetto beni immobili ed alla seconda quando abbia invece ad oggetto altri diritti quali quote sociali e valori mobiliari. Appare difficile ridurre il fenomeno fiduciario ad un semplice discorso di legittimazione: esteriormente il fiduciario non può non essere considerato come il reale ed effettivo titolare delle situazioni soggettive di cui è investito dal fiduciante (fiducia dinamica) o che si trova a gestire essendo già titolare, eventualmente per averle acquisite da terzi (fiducia statica ) (Cass. Civ. Sez. II, 11025/91; Cass. Civ. Sez. II, 4438/82). La distinzione tra fiducia dinamica e fiducia statica si appunta sulla necessità o meno che, allo scopo di perseguire il disegno che si prefigge il fiduciante, occorra effettuare un trasferimento di diritti al fiduciario nota7. Sempre in relazione all'irrilevanza esterna della fiducia ed a conferma di essa, occorre far presente che viene negata la trascrivibilità del pactum fiduciae, ex se inidoneo ad essere opposto ai terzi (Cass. Civ. Sez. II, 11025/91). Si aggiunga che, proprio in ragione dell'effettività dell'intestazione fiduciaria, non pare possibile che il fiduciante possa invocare nei confronti dei terzi i diritti e le tutele proprie della posizione sostanziale in capo al fiduciario (es.: in tema di prelazione societaria, cfr. Cass. Civ., Sez. I, 5507/2016).
La fiducia non è disciplinata dal codice civile (se si eccettua il caso di cui all'art. 627 cod.civ.: c.d. fiducia testamentaria). Si ritiene tuttavia che la limitazione convenzionale degli effetti del negozio di investitura reale del fiduciario sia ammissibile, in omaggio al principio generale dell'autonomia negoziale (art. 1322 cod.civ.), limitatamente agli effetti interni ed a condizione che siano osservate le ulteriori regole poste dall'ordinamento in materia di causa illecita (Cass. Civ. Sez. I, 7152/83), di negozio in frode alla legge, di motivo illecito comune ai contraenti (Cass. Civ. Sez. II, 12830/92) (artt. 1343, 1344 e 1345 cod.civ.).

Le considerazioni di cui sopra sembrano revocate in dubbio in riferimento all'attività di gestione fiduciaria esercitata da apposite società (per l'appunto denominate "fiduciarie") in forza della legislazione speciale (cfr. Legge 23 novembre 1939, n. 1966). Si tratta di enti che svolgono professionalmente l'attività di amministrazione e di cura di compendi patrimoniali (per lo più azioni o quote di società di capitali) per conto di fiducianti. In queste ipotesi la condotta del fiduciario è ispirata eminentemente alla corretta amministrazione dei beni dei quali è stato investito, attività ben diversa rispetto a quella di una gestione speculativa ispirata a quello che si definisce trading, consistente nella continua operatività di vendita e di acquisto di valori mobiliari (cfr. art. 20 del D.Lgs. 23 luglio 1996, n. 415, ora abrogato dall'art. 214 del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58). E' stato deciso che, in relazione alla gestione dei beni affidati alla società fiduciaria ex art.1 della Legge 23 novembre 1939, n. 1966 il fiduciante consegua l'effetto della separazione degli stessi rispetto a quelli di cui la prima sia effettivamente titolare, potendo addirittura disporne senza che vi sia bisogno di alcun formale atto di ritrasferimento. Ciò a differenza di quanto si possa riferire in relazione al trasferimento fiduciario effettuato in favore di mera persona fisica, come tale al di fuori della previsione della legislazione speciale (Tribunale di Milano, 3 ottobre 2006 ) nota8. E' stato deciso al riguardo che l'intestazione a società fiduciaria di partecipazioni sociali non comporti alcun trasferimento (Tribunale Lecce, 18 marzo 2008). Il ragionamento è proseguito nel senso che la rinunzia al mandato enunziata dalla società fiduciaria, non comporterebbe, analogamente, la cessione delle quote. In ogni caso detta rinunzia sarebbe soggetta al deposito di cui al I comma dell'art.2470 cod.civ. .

Note

nota1

Gazzoni, Manuale di diritto privato, Napoli, 1996, p.918.
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nota2

Bianca, Diritto civile, vol.III, Milano, 2000, p.673.
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nota3

Così Santoro Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1997, p.180.
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nota4

Gazzoni, op.cit., p.918.
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nota5

Sostenuta in dottrina da Gazzoni, op.cit., p.919.
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nota6

Nella fiducia statica un soggetto appare già investito ad altro titolo di un determinato diritto, ma da un certo momento in avanti si impegna a considerare la propria titolarità come quella di un semplice fiduciario, obbligandosi ad utilizzare codesta titolarità in una certa direzione e secondo determinati fini prescritti dal fiduciante (Carnevali, voce Negozio giuridico. Negozio fiduciario, in Enc.giur.Treccani, p.3).
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nota7

E' pacificamente riconosciuta l'applicabilità dell'art.2932 cod.civ. per rendere suscettibile di esecuzione specifica l'obbligo di ritrasferimento del fiduciario: cfr. Nitti, voce Negozio fiduciario, in N.mo Dig.it., p.204 e Pugliatti, Fiducia e rappresentanza indiretta, in Diritto civile. Saggi, Milano, 1951, p.246.
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nota8

Sarebbe possibile, in altri termini, per le società fiduciarie, ipotizzare il trasferimento in favore delle stesse, della mera titolarità dell'esercizio delle azioni a tutela della proprietà, permanendo la proprietà dei beni in capo al fiduciante: cfr. Di Maio, in nota a Tribunale di Pesaro, 9 marzo 2009, in Le società, 6/2009 pp.751 e ss..
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Bibliografia

  • CARNEVALI, Negozio giuridico.Negozio fiduciario, Enc. giur. Treccani, XX, 1990
  • GAZZONI, Manuale di diritto privato, Napoli, 2006
  • NITTI, Negozio fiduciario, N.,mo Dig. it.
  • PUGLIATTI, Fiducia e rappresentanza indiretta, Diritto civile , 1951
  • SANTORO PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 2002

Formulari clausole contrattuali

Trust familiare autodichiarato istituito da una società fiduciaria

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  • Quesito n. 629-2013/I, Revoca dell'autorizzazione all'esercizio attività fiduciaria, rinuncia a diritto di sottoscrizione aumento di capitale
  • Quesito n. 926-2014/I, Reintestazione di quota da fiduciaria a fiduciante e legittimazione all’esercizio dei diritti sociali
  • Quesito n. 1-2013/I, Trasferimento fiduciario della azienda farmacia caduta in successione
  • Quesito d'impresa n. 91-2012/I, Intestazione fiduciaria di partecipazioni di s.r.l., voto divergente
  • Studio n. 158-2012/I, Questioni in tema di prelazione statutaria
  • Quesito n. 202-2011/I, In house providing e clausole sull’intrasferibilità delle partecipazioni
  • Quesito n. 102-2011/I, Società fiduciaria ed esclusività dell’oggetto sociale
  • Studio 1-2008/A, Il trust in Francia: prime osservazioni sulla legge francese istitutiva della fiducia, n. 2007-211 del 19 febbraio 2007
  • Circolare N. 28/E, Imposta sulle successioni e donazioni, vincoli di destinazione, negozio fiduciario
  • L'Amministrazione finanziaria torna sul nuovo ambito applicativo dell'imposta sulle successioni e donazioni in relazione ai negozi fiduciari

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